◎テキスト
『憲法論考 憲法問題の正しい理解のために』小林宏著
インダストリアリズム研究所刊
●くだらない裁判官の「良心論」（テキスト74ページ）
英米の法は慣習法である。だから昔の慣習に対して今のそれが実態に合わないことがいろいろとある。そこでヘンリー八世の時代にエクィティーがさかんに言われるようになった。その目的は公正衡平という形で法を適用させようということである。
慣習法を杓子定規に合わせるのでなく、情状酌量して適用させたのである。これを「エクィティーによる救済」と言う。このエクィティーの日本的解釈が「良心」だった。
しかし日本は英米式の慣習法の国ではなく、独仏式の成文法の国なのでエクィティーは不要なのだ。せめて「英米法のエクィティーとは何か」との考えを明らかにしていればまだましだったのであるが、無思慮のまま憲法第七六条に「裁判官はその良心に従い」という言葉を組み入れてしまったのである。
現在、エクィティーの語は資本の意味してのみ使われる。そんな使い方もアングロサクソンだけなのである。「エクィティー＝資本」は株主が経営者を信頼して任せることを示す。信頼して任せるとは、株主は委託者で経営者は受託者であることを言う。この関係を保障する法律はない。イギリスでは信頼と言う形でつながり、アメリカでは契約という形でつながる。しかしこの任せる関係も全面的に任せたのか、部分的であるのかがが分からない。そこで「公正さ」に賭けたのだ。
だが、日本ではモンテスキューが説くように「裁判官は法の言葉を語る口」であるべきなのだ。裁判官に「良心」は余計なことである。しかし、法学者は憲法を「法」と考えているから、法の不備なところを良心でカバーしようなどと発想してしまうのだ。
法とは何か。
法は人間の良識をベースにしている。そうであるなら情状酌量の必要はない。法に良識がないからこそ情状酌量の必要が出来てしまう。企業の政治献金合法判決等は人間の良識がない法の見本である。
良心は人間の社会人としての共通感覚である。
良識は人間の共通感情である。
正義感は人間の共通情念である。
良識がしっかり守られれば良心も正義感もついてくる。良心、良識、正義感の三つを踏まえて法はつくられているはずである。成文法でも慣習法でも事情は同じなのだ。
●政治の悪を野放しにしている日本国憲法（テキスト76ページ）
政治家が悪いことをすると、評論家がしたり顔で政治家を選んだ国民の責任であるとすり替える。さらに、政治家の悪について政治責任と刑事責任とをすり替える。だから警察にしょっ引かれるまでは、政治家は涼しい顔をしている。
だが、政治家には「李下に冠を正さず、瓜田に沓をふまず」と疑われるようなことから遠ざかる良識が必要なのだ。アメリカでは同業者同士のパーティーはしない。価格協定を疑われるからである。日本はバレばきゃ平気、バレても裁判沙汰にならなければ平気という文化であり、アメリカは疑われることはしないという社会のルールがある。
だからこそ、日本では政治家に良心を強いなければならないところであるのに、なぜ政治家の「良心」が憲法に入れられなかったのかは不明である。
アメリカの政治家も悪いことはやっている。刑事責任にならないのは、弁護士が間に入ってごまかすからである。悪いことが刑事事件にならないのは裁判所と司法取引をするからなのだ。法・良心・悪の３要素の関係で、本来は「法と良心」の関係だけのはずである。だがアメリカでは「法と悪」、「良心と悪」との間に司法手続きがあり、そこに弁護士が入り込むのである。
日本では悪に対して見逃すか、見逃さないかであるが、アメリカでは悪を見逃さないが不問に付すのである。
理屈では丸山真男の言う通り、選挙民が賢くならない限り政治家の悪はなくならない。
しかし、そんなことは理想論にしか過ぎない。彼の言う理想の民主主義は古代ギリシャの民主主義である。現代では誰が立候補してもよいことになっている。しかし古代ギリシャにおいては「徳」（バチュー）のある者しか立候補してはいけなかったのだ。
ここが丸山真男の基本的な誤りである。
誰でも立候補できる現代の民主主義が愚民主義になるのは当然なのだ。
といって今さら古代ギリシャに戻るわけにはいかない。これは現代民主主義のジレンマである。だから、現実的には選挙民ではなく選ばれた者個人の責任を問わなければならない。つまり政治家を良心漬けにしないといけないのである。
地方自治では議員に対するリコール制を認めている。しかし国会議員に対してはこれを認めていない。（英仏法にもない）多数決主義を採っているからリコール制が出来ないのだ。しかし、これでは選挙民による政治家の悪の制御が出来ない。
日本にはそれまで民主主義という観念そのものがなかったところに、いきなりアメリカ流民主主義を押し付けられた。そんな不慣れな者たちでまとめた憲法なのであるから抜けているところがあるのが当然である。判っていないくせに他所の国がやっているから自分もやる国なのだ。これを劇場国家と言う。民主主義ごっこをやっているのである。
憲法の中で民主主義が分かっていない。だから人権に対する考え方もあいまいである。憲法の改正以前に「民主主義とは何か」を考え直させばならない。
（なお、戦争放棄の九条は民主主義とは何の関係もない）
裁判官にのみ「良心」を押し付け、政治家には押し付けていないのは日本人が民主主義を分かっていないということである。
まとめると、問題点は以下の２点。
１：国と地方の関係。どちらが先か。
２：民主主義自体があいまい。
この２つをはっきりさせないと、いくら憲法を修正しても意味はない。さらに、
３：社会的な良識が抜けている。（社会的感性が抜けている）
ことが問題である。
●社会正義
現在、アメリカのマネをして裁判員制度（陪審員制度）を取り入れようとしている。
アメリカの陪審員制度の基底には「悪は社会が裁くもの」との概念がある。だから陪審員が裁いた結果を裁判官が法に則して、どういう法に触れるかを判断する。
昭和14年までには日本にも陪審員制度はあったのだが定着しなかった。日本では最終的には「天皇が裁く」との前提があった。これでは陪審員には異議申し立てができない。
公害裁判もその本質は「社会（原告） 対 企業」のはずである。日本にはこの「社会」の発想がなかった。だから「個人 対 企業」になる。だから負けるのだ。
会田雄治の「アーロン収容所」の中に英米では裁判で悪い奴との判決を受けると刑務所の中でもその受刑者はいじめられ、死刑判決を受けたら寄ってたかってリンチされる。しかし日本では受刑者が有罪、死刑判決を受けると刑務所仲間から同情されるとある。
英米では悪は社会によって裁かれるとの前提があるからだ。
個人的正義など当てにならない。社会的正義がものをいうのである。アメリカではソシアル・ジャスティスが当り前である。
これが日本にないから、政治家に良心を求めていないのだ。
現在の民主主義は個人主義であるが、その裏に社会的正義＝感性があることを前提としている。これがないから、善悪の判断は検察の仕事ということにしてしまうのである。
海外の町では役場の町長の下にコミッショナーという者がいる。下の各担当者が官僚主義でバラバラに動く。そんな担当者達をガーンと一つにまとめるのがコミッショナーの役割なのである。そんな彼には社会的感性が必要である。ガーンとやるといっても独裁者ではない。統括するのである。
日本の政治の世界では首相がコミッショナー役だが、彼がガーンとやると独裁になる。
表向きにまとめるのでなく、裏に廻ってまとめる奴がいる。国政なら官房長官、政党なら幹事長がそれに当たる。実際に手を動かしてまとめるのはヤクザなのだ。政治が穢くなるのは正面からまとめる者がいないからなのだ。こうなると日本の政治の体質の問題となる。太平洋戦争末まで陸軍と海軍とはケンカをし続けた。首相は彼らをまとめるのに何の力もなかった。安岡正篤がおどかしてようやく陸海軍は一つになったのである。
法治国という言葉の意味が日本人は分かっていない。分かっていないから、やりたいことに合わせて法を乱発している。これは結果的に法を無視していることなのだ。
法は少ない程いい。それを柔軟に適用するのである。
法を新作するか運用して対応するか分からなくなったから、慣習法は出来た。
●何故、解釈主義なのか（テキスト78ページ）
日本国憲法は中味はmade in U.S.A. であり、理論はGermany であり、運用はJapan である。これが日本の憲法感覚なのだ。だから、憲法のどこをどう直していいか分からない。これが60年間無修正の原因である。
無修正なので現状に合わないところが出るが、憲法学者は解釈によって運用した。
さらに彼らは「憲法の裏には隠された智恵がある」とも言う。
そんなものはない。
日本国憲法は民衆が大急ぎでつくったものである。抜けていて当然のはず。そうは考えずに憲法学者が上のような譫言を言うのは、憲法を「法の法」と考えていりからである。憲法は法の王様と言い出したのはドイツ西南学派のエリネックである。
明治憲法は天皇がつくったことになっているので、こういった言い方で神格化しなければならなかった。しかし戦後の昭和憲法にはそんな事情などない。
西南学派（新カント派）は文化についても、簡単に済むことを難しく言う。難しく言うことが、憲法学者の言う解釈である。しかし、解釈と柔軟に対応することとは違う。
法なら弁護士が適当に解釈する。法に必要なのは、抜けているところを直すことであり、解釈して誤魔化すことではない。が、日本では「法は完全なものである」と決めつけている。これでは、不備な抜けた箇所を見つけだそうとはしなくなる。
新カント派は文明の対立概念を文化であるとする。文化（シビライゼーション）は市民の間に浸透すること、使いこなしの智恵である。しかし、ドイツの学者は民衆（市民）ぎらいなのでこの概念を使いたがらない。だから難しい言い回しになった。それを当時洋行した留学生が丸覚えして日本に持ち帰ったのだ。これが岩波文化になった。
その新カント派の考え方を日本の憲法学者は引き継いだ。
憲法はいい加減な解釈の方が本音が出るのだ。
●「国民の憲法」（テキストP.80）
憲法を解釈する主役は国民である。この「国民」概念が丸ごと憲法から抜けている。
●憲法を無意味にする「変遷」（テキストP.81）
解釈が解釈を生む。変遷と言う。
憲法の本当の条文とは無関係に変遷された解釈が一人歩きしている。こっちの一人歩きの方が実情に合っているかもしれない。だから、憲法の条文そのものを修正する必要がないのかもしれない。
第九条は変遷で抜け殻になっている。
これが昭和憲法が60年間無修正だった秘密である。
もともとメッセージというものは、受取る側に都合よく受取られるものである。
その受取る側が国民ならまだ良い。国民の知らないところで一部学者のみが受取っている。国民は憲法を浪花節として聞くだけである。（大したことでもないことを大げさに聞く）
憲法を一回も修正しなかったのは、棚上げしたのではなかったのである。
以上
文責 ＆ HomePage 制作：（株）マネジメント・サイエンス研究所
コンサルタント 城 誠
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