シリーズ「憲法問題の正しい理解のために」
第一部「憲法とは何か」
━━━日本人にとっての新憲法の意味━━━
第一章 憲法は法ではない
一 規範と枠組み
二 憲法は何故「最高の法」扱いされるのか
三 柱と氷柱（つらら）
第二章 「デザイン型憲法」と「模様替え型憲法」
一 模様替え型憲法は憲法でない
二 憲法への「国体」のかかわり方
三 憲法をどんどんかえるドイツ、かえない日本
第三章 日本国憲法の作られ方
一 ＧＨＱ案にひっくり返された改正案
二 新憲法で国体は護持されたか
三 新憲法は自由と民主主義を本当に保障しているのか
四 欠陥だらけの「避雷針憲法」
第四章 明治憲法の面白さ
一 はじめての「国家」づくりの「デザイン憲法」
二 「人権憲法」から「国権憲法」へ
三 天皇を大権の倉庫番にした明治憲法
四 「天皇機関説」と「国家法人機関説」は何故敗れたか
五 何故「国家法人機関説」だったのか
エピローグ
第一章 憲法は法ではない
一 規範と枠組み
建築に何らかの「枠組み」が必要であるように、集団を集団として成立させるためには何らかの「枠組み」がなければならない。とくにその集団が一つの「国家」（ステイト）を目指す場合は、尚のことしっかりした「枠組み」が必要である。この「国家」づくりの「枠組み」のことをコンスティテューション（constitution) という。それはことばと文字ではっきりと示され（成文化され）、その中には「国家」を国家たらしめるに必要な理念や概念それにもとずづく構成、制度、組織、構造の全てが含まれる。
ドイツ語にはコンスティテューションに相当することばがなくフェルファッスング（Ve r fassung ）ということばがつかわれているが、これは「起草されたもの、制度、状態」といった意味でコンスティテューションとはその意味が少し違うがやはり「枠組み」をあらわすことばとしてはほぼ同じとみていい。
コンスティテューションは「国家」をつくる人々が「こういう国でありたい」、「こうしたい」、「こういうことはやめたい、なくしたい」というふうに国家形成についての理想や願望を構造や制度という形で具体的にまとめあげ成文化した「国家」の「枠組み」である。
日本では、これを「憲法」といっているが、そのため、コンスティテューションは「枠組み」でなく「法」というふうに誤解されがちである。
「法」とは、人々に対して「〜すべし」、「〜すべからず」という形で人々の行為や社会生活を律するものである。
「法」（法律）はその「枠組み」をさらに具体的に現実化するためにつくられる規制や規則であってコンスティテューションそのものではない。いいかえるとコンスティテューションは「法」そのものでなく法の母胎なのである。もちろん「法」はコンスティテューションなしでも独自につくられる（たとえば、自然法原理によって、あるいは神の名によって、慣習によって等々）ことがあるがそれは集団が国家以前の状態であるときの話で、「国家」の場合、とりわけその「国家」が「近代国家」である場合にはコンスティテューションと関係なしで法律を勝手につくるということはあり得ないし、またそういうことはあってはならない、ということになっているのである。
もちろん、コンスティテューションにも人々の考え方や行為を拘束するところがある。だがその拘束力は、コンスティテューションが「法」であるからでなく、「国家づくり」について人それぞれが自分の意志で、自分達でつくった「取決め」だからである。
それは、契約や株式会社の定款が、法」ではなく単なる個人間の「取決め」にすぎないものであるが、契約した以上、会社をつくった以上、人も経営者もこれを守らざるを得ないように「拘束される」というのと同じである。
その意味で、コンスティテューションの人々に対する「拘束力」は、法的な拘束力でなく「規範的な」拘束力であるということになる。「規範」とは、「こうあるべき」、「こうありたい」ということで人々が共通に掲げる理想や目標（ノルムもしくはクリテオン＝ normor criterion）という形での「取決め」であって、この「規範」が「国家づくり」の場合、「枠組み」の基礎になりコンスティテューションという形で具体化されていくのである。
だから、コンスティテューションには人々を拘束する力はあってもそれは「法」（ロー）であるからでなく「規範」（ノルム）という形での取決めだからということになる。
また、この意味でコンスティテューションとは、「規範による枠組み」（constitution on norm）であるといった方がより正確ということになる。
日本語の憲法ということばのイメージにくれぐれもだまされないように。
もちろん、コンスティテューションとしての規範が「国家づくり」に参加する人々や国民みんなの意志と念願によってつくられるとは限らない。人々や国民の意志と無関係に「上から」つくられることもある。西欧の専制君主がつくった、あるいは日本の天皇（明治天皇）がつくった戦前の「大日本帝国憲法」のような「規範」がそれである。この場合の「規範」は王や支配者が人々や国民の意志と無関係に上の方で勝手につくったものであるから、その「規範」はそれを守らされる人々や国民にとっては、きびしくつらい呪われたノルムということになる。これを「欽定憲法」という。今日でも「規範」というととかく上からおしつけられたもの、重くていやなものという暗いイメージにとりつかれやすいのは民主主義以前の「国家」での「上から」の規範という不快な記憶、それに無理やり従わされたという強制の思い出が今でもかなり根強く残っているからなのである。
その「上から」の規範という暗いイメージが、コンスティテューションの拘束力を法的な拘束力と錯覚させる原因の一つになっているのである。
だが、今日では「規範」は国民みんながつくり出したものである。押しつけがましいも呪わしいもない。お祭りのお神輿のようにみんなでつくって、ワッショ、ワッショと軽々と元気でかついで守っていけばいいのである。
もちろんみんなでつくった「規範」だからといって、そのときは大真面目であったが、あとから考えてみて「どうもおかしい」ということもある。時代や環境の変遷によって、かつてつくった「規範」を見直し修正しなければならないといったこともある。あるいは「新しい規範」をつくり出さねばならないこともある。そんなときには、「規範」は一旦つくった以上などと硬く考えることはない。どんどん修正するなり改廃するなり、つけ加えするなりすればいいのである。ただし、それには一つだけ条件がある。それは、どんな修正、改廃、つけ加えをするにせよ、そのために国家と国民が今までより悪くなってはならないということである。建築の枠組みの見直しの場合、見直しの結果、肝心の建築の質が落ちたり、おかしくなったのでは見直しなどしない方がよかったというのと同じである。 ところが、これを「法」とみるとその改正や修正は何やら重くてしんどいということになる。「法」となると、方法論的に、技術的に素人には手に負えない、難しいことということにならざるを得ないからである。
だが、コンスティテューションは昔とちがって今では下からつくられるものである。ということは国民がつくるということであり、その実は素人がつくるということである。だから素人がつくったコンスティテューションを素人がつくりかえてどこがおかしいということになる。
「コンスティテューションは素人の書いた文書。法律家が書いた文書ではない」（ルーズベルト）。これがいわゆる現代の民主的近代国家の「国家規範」の本質なのである。
いいかえると、素人は法律はつくれないが「規範」はつくろうと思えば、いつでもつくれるということである。
ついでにいうと、日本ではこれを「憲法」といっているが、このことばは有名な聖徳太子の「憲法」からとったもので、いずれも「法」をあらわす（中国の「大憲法度」の略で「のりのほう」という）ことばであって近代国家のコンスティテューションとは何の関係もない。
「憲法」とは、仏教の「戒律」、一般の「法律」と同じく、具体的な「法」と、その上位に位置する「上位の法」（仏教では「戒」、法哲学では「根本規範」と称せられる法がそれに当たる）とを二つ重ねにしたことばである。
だから、聖徳太子の「憲法」は「国の法」つまり「国憲」ともいうべきものであって、これを近代国家のコンスティテューションの訳語として用いること自体がおかしいのである近代国家のコンスティテューションの意味がまだよくわかっていなかった明治の昔ならともかく、今時こんなことばを平気でつかっているとすれば、日本人はコンスティテューションについて何もわかっていないということになる。
「憲法」でなくはっきり「国家規範」といった方がいい。「日本国憲法」でなく「日本国家規範」とした方がそのイメージもはっきりするし、何よりもその意味が身近なものになる。 だが、ことばというものは、一度定着してしまうとそれをくつがえすことはなかなか難しいもの、ここでいくら「憲法」ということばがおかしいといってみてもすぐにはかえられそうにない。当分このままでいきそうである。
だから、以下仕方なしに「憲法」ということばをつかっていくことにする。
だが、
（一）「憲法」は「法」ではない。「規範」である。
（二）「憲法」とは、その意味で、国の枠組み（コンスティテューション）である。
この二つのことだけはどんな場合でも頭の中に刻み込んでおいてほしい。
いうまでもなく、戦後の「日本国憲法」（新憲法）は、敗戦後の日本人が当時のアメリカ占領軍最高司令部（ＧＨＱ）とその最高司令官であるマッカーサー元帥の強力な示唆と圧力によって、半強制的につくらされたものである。だが、このマッカーサーの強制があとでＧＨＱの上部機関である極東委員会や対日理事会で問題になった。いかに占領軍に権限があるといっても、日本の「憲法づくり」（国の規範づくり）のような大きな問題に介入することは極東委員会、対日理事会に対する越権行為ではないかというわけである。そのときマッカーサーは「私は日本政府に対して『コンスティテューショナル・チェンジ』を示唆したのであって、何も憲法を改正しろとはいっていない。それを日本人が『憲法改正』ととったのは日本人の勝手でこちらの責任ではない」といって弁明したという話がある。いかにも苦しい言い逃れのようにみえるが、たしかにコンスティテューションには広い意味での制度、枠組みという意味とそれを成文化したものとしての「憲法」という二つの意味があるのだから必ずしもこれは言い逃れとはいえない。もちろんマッカーサーの本音が「憲法」としての「コンスティテューションのチェンジ」にあったことは間違いないのであるが、マッカーサーのいう「コンスティテューショナル・チェンジ」をストレートに「憲法改正」ととってしまった当時の日本政府の単細胞的な頭にも問題がある。たとえマッカーサーの本音が憲法改正であっても、一応は、コンスティテューションとは、どちらの意味でのコンスティテューションなのかぐらいは問い質しておくべきであった。そうすればマッカーサーも返事に困った筈なのである。
広い意味でのコンスティテューションということばをつかいなれているアメリカ人と、その意味を日本的なイメージでの憲法といった狭い意味でしかとらえていない日本人との話のくいちがいを如実に示すエピソードといえる。
二 憲法は何故「最高の法」扱いされるのか
次に、コンスティテューションで大事なことは、それが「国家づくり」のベースであり基礎だということである。法律もシステムもそのベース、基礎から、必要によって生まれてくるのである。
だが「憲法」というととかくベース、基礎でなく、国家の天辺にあるもの、法や政治の上にあるもの、というふうに見られがちである。そうなると「憲法」はいくら国づくりの枠組みであるといっても、もはや国民の手のとどかぬ雲の上の存在になるわけだ。自分たちでつくったという感じもおこらないし、改正しようという気分にもなれない。
何故そういうことになるのか。
その原因の一つとしていえることは、旧い国家が新しく「憲法」をつくろうとした場合、どうしてもそこに旧い国家の思考慣習や伝統が入り込みがちであって、そのため「憲法」の規範そのものが何やら神秘的なもの有り難く尊い先祖の教えのようなものにみえ、そのため、「憲法」がベース、基礎といった本来の意味からはなれて、国家の天辺に押し上げられてしまうということになりやすいということである。これが、新しく国家をつくる場合だと、そんなことにはならない。「憲法」に旧い神秘的なものが何一つまといつかないからである。アメリカの「憲法」がそれで、どこまでも、ベースとして基礎としてみられ、天辺に押し上げられるということにはならない筈なのである。
二つ目の原因としていえることは、「憲法」という考え方が生まれたのは欧米でも近代に入ってからのことであるが、その憲法なるものがアメリカ、フランス革命時の「憲法」をのぞくと殆ど「上からの憲法」（君主や皇帝の名でつくられたいわゆる「欽定憲法」）であったということである。
君主や皇帝がつくって国民に公布するのであるからこれははなから「天辺憲法」ということにならざるを得ないわけだ。戦前の日本の「大日本帝国憲法」はまさにその典型である。
たが、こういったことは「憲法」のありようや、つくられ方にかかわる問題であって、「憲法」そのものの本質（基礎か天辺かといった）にかかわる問題とはいえない。
だから、「憲法天辺論」にはそれなりにもっと別の深い原因があると思わなければならない。
その原因を一言でいうと、いわゆる憲法学者がよってたかって「憲法」をそんなふうにしてしまっているということである。その原因は、殆どの憲法学者（日本のそれだけでなく西欧のそれを含めて）が「憲法」を規範をも含めて一つの法であり、法の体系であるとみていることにある。「憲法」を法と勘違いしているのは一般国民だけではない、その道の学者センセイ自体が、何としてでもこれを「法」とみなそうという「法気狂い」でかたまっているということである。
たとえば、「憲法とは国家の基本的な統治制度の構造と作用について定めた法規範の総体」（樋口陽一「憲法」創文社）、あるいは「憲法は国家の統治体制の基本を定める法の全体である」（宮沢俊義「世界憲法集」岩波文庫）、「憲法とは各国の法的秩序、法的システムの基本法、根本法、基礎法であると同時に、最上位段階に位置する法規範の総体（ホセ・ヨンパルト「日本国憲法哲学」成文堂）等々（ 線、筆者）。およそ憲法学者の手にかかると、憲法はいずれも「法」ということになってしまうのである。
何故そういうことになるかというと憲法学者が、「憲法」の「規範」を、法哲学でいうジャスティス（justice ）つまり公正とか正義といったことを混同しているからである。
だが、ジャスティスという概念は法的な範疇に属する概念であり、「法」にとっては命のようなものであるが、それは「憲法」の規範とは何の関係もないものなのである。
たとえば、古代ギリシア人は、今日の憲法のようなものを明確に意識していなかったが、それでも「国家」のうらには何らかのコンスティテューショナルなものがあることは知っていた。だが、決してこれを「法」つまりジャスティスとはみていなかった。アリストテレス流にいうと「憲法とは国家の基礎を形成するポリティア」そのものなのである。これに対していわゆる法律は「それにもとづいてつくられ公布されるノモイ（法秩序）」である。ジャスティスの問題は、ここではじめて出てくるのである。つまり法は「公正」でなければならないということで。
それがいつの間にかジャスティスが「法」の範疇からとび出して「憲法」の「規範」そのものにおよぶことになってしまった。
何故そんなことになったかというと、いわゆる憲法学者の「憲法」についての考え方が、アリストテレスのそれから外れて、何かというと、ことさらに意味づけ、価値づけしたがる近代ヨーロッパの新しい哲学「新カント派」の影響を受けて、全く逆な方向にずれてしまったからである。
たとえば、ドイツのゲオルグ・イェリネック（一八五一〜一九一一）といえば「近代国家学」と「近代憲法学」のトップランナーの一人であるが、そのイェリネックが新カント派の影響を多分にうけていることは自他ともに公然の事実である。だから、イェリネックの手にかかると、「憲法」とはジャスティックなもの、何やら倫理めいた規範的なものということにならざるを得ないのである。たとえば、イェリネックは「憲法とは継続的な団体の意志形成と実施、その範囲の画定、団体における、および団体に対するその構成員の地位を規定する秩序」（イェリネック「一般国家学」学陽書房）といっているが、ここで「秩序」といっているのが問題で、これははっきり「法」とはいっていないものの「含意」は明らかに「ノモイ」としての法を意味する。何故なら、秩序（オーダー）という考え方そのものの中に「神の法」、「自然の法」といったギリシア以来のノモイもしくはノモスつまりジャスティスの観念が宿っているからである。
また、かりに「憲法」の規範にもジャスティスということが必要であるにしてもそのジャスティスはいわゆるソシアル・ジャスティス（人間の社会的感性から生まれる共通の正義感）としてのジャスティスであって、法（ロー）的な意味でのジャスティスではない。同じジャスティスでもそれとこれとを混同しないことである。ジャスティスで頭が一杯の法律家はとかくこの二つのジャスティスを混同しがちで、そのため「憲法」は法だということになるのである。
それなら、「憲法」はひとたび法と把握されると何故に基礎から天辺に舞い上がってしまうということになるのか。それは、「法理論」や「法哲学」にはさきの「憲法」や「戒律」ということばの意味についていったように、どんな法にもそれを上から規制するもっと大きな法、「上位の法」（法学でいう根本規範）があるという考え方があるからである。いわゆる「法段階説」であって、この法の構成的な考え方を下の方の「法」からだんだん上の法に向かってつめていくと最後にはこれ以上「上位の法」はないという法のピミツドの最頂点にぶちあたることになる。この法の論理によると、「憲法」はそういう意味でその最頂点に位置する法「根本規範」だということにならざるを得ないのである。
そこで「憲法」は「最高段階の法」とか「法の女王」などといわれるようになる。
そうなると「憲法」は枠組みも基礎もあったものではない。「憲法」そのものが法の法、最終的な法の親玉ということになってしまうのである。
「国家が成立する以上、そこでは法律はどうしてつくられるか、その法律をどうして執行するか、裁判をどうして行うか、というような事柄についての法がなくてはならない。これらの法の全体が憲法」である（宮沢俊義）という考え方がこのことを端的に示している。だがこれでは法律の説明であって「憲法」の説明ではない。
ついでにいうと「国家が成立する以上」といういい方もおかしい。「国家を成立させるために」というのでなければならない。何故なら「憲法」は新しく国家を「形成させる」ためのものであるからである。「成立する以上」ではもはや「国家が出来てしまった以上」ということで、そうなると、さあ家ができた、タタミやインテリアをどうするというのと同じく、あとはその中身を法律ということで整備していけばよい、その整備の総監督が「憲法」だということになる。
監督である以上、高いところに位置していなければならない道理であるが、これは純粋に法律の世界でいうべきことであって、いやしくも「憲法」の世界でいうべきことではないのである。
こんなとんでもないことをかりにも日本の一流の憲法学者ともあろうものがいけシャアシャアといってくれるから困るのである。
これでは「憲法」とはまるで裁判所の事務局か、法律事務所のかたまりのようにみえてくる。それどころか、「憲法」が国家の上に設置されたドームのようにみえる。
たとえば、次頁の図は有名なオーストリアのハンス・ケルゼン（一八八一〜一九七三）の有名な「国家」のピラミッドである（手島孝「ケルゼニズム考」木鐸社）。
もっともケルゼンはイェリネックと違ってどちらかというと反新カント派であり、「憲法」をもって最高の根本規範とみる考え方を否定している。そのかわりに「論理的憲法」という概念をつくりだし、それをピラミツドの天辺におき、それによってつくられる「憲法」を「現実の歴史的憲法」としているところにケルゼン独特の憲法観があるわけだが、それでも「論理的」といっているところがいかにも法くさい。何故なら論理もそれなりに法だからである。
ただ、ケルゼンは「根本規範」という純粋に法学的な概念に属する「法」をピラミツド
の頂点におきたくなかっただけのことである。それにかわってあくまでも「憲法」としての別の「法」をもってきたかったまでのことで、いずれにせよ「憲法」をもって「法」と把握していることではイェリネック等と根本的にはかわりない。憲法即最高「根本規範」という考え方を否定するケルゼンが、やはり「憲法」を国家のドームの天辺にもってこざるを得なかった所以である。
三 柱と氷柱（つらら）
たとえば、「憲法による政治」というのが今日の政治の原則になっているが、この「よる」が問題で曲者である。「憲法に従って」という意味での「よる」なのか、「憲法にもとづいて」という意味での「よる」なのかどちらかということだからである。
「従って」という意味での「よる」だということになると「憲法」はドームに位する「法の女王」だということになる。「よる」が「もとづいて」という意味での「よる」だということになると「憲法」は基礎だということになる。またそれによって法律の意味も違ってくる。
「従って」の「よる」だと法律は憲法運営のための「足」のようなことになる。「もとづいて」の「よる」だと法律は「憲法」実現のための柱のようなことになる。あるいは前者の場合は「憲法」という一大ドームからたれさがった氷柱（つらら）のようなことになる。
「足」なのか柱なのか、氷柱なのか氷筍なのか、どちらなのかということである。
冗談ではない。法律は「憲法」の足ではない。何故なら「憲法」は運営されるべきものではないからである。「憲法」にとって大事なことはその規範が実現されることであって、法律はそのためのものなのである。いわんやドームからたれ下がった氷柱のような法律にいたってはなんの意味もない。
だが大半の憲法学者は法律を「憲法」の「足」とみる「足説」をとる。「憲法」を「運営するもの」と思っているからである。そのため、運営ということによせて、必要以上の法律がやたらとつくられる。そのうちに足の方が勝手に動きだす。「憲法」は運営されるどころか宙に浮いてわけのわからぬものになってしまう。
また、法律を「憲法」というドームから垂れ下がる「氷柱」と心得るから妖しげな法律がやたらと粗製濫造されるということになる。憲法のおかしなところ、現実と合わないところを「解釈」によって無理に誤魔化すための苦しまぎれの法律、自衛隊法や沖縄基地の土地問題のための特別立法のような法律がそれである。
それをもって法治国などといっていたのでは法治国ということばが泣く。法治国とは法によって「憲法」の規範を公正に実現していく国家ということである。法律という「足」によってひっかきまわされたり、氷柱のような法律の妖しい光にまどわされたりしている国は断じて法治国家ではないのである。
何かすれば必ず法のカベにぶつかる「触法の時代」（伊藤栄樹、元検事総長）といわれるほどの法濫立の今日、このことを改めて深刻に考え直さないと「法治国日本」そのものがおかしくなりそうである。
こんなふうに「憲法」をもって法とみたがるイェリネックやケルゼン、その亜流である日本の「憲法」のセンセイたちにかかると「最初の心象では土台と考えられた憲法」がいずれも「ピラミッドの頂点に進出してしまう」（手島孝、前掲書）という憲法の「逆転現象」を引き起こす。
これが、「憲法」が本来基礎であるべき筈のものでありながら、それがあたかも国の天辺に位するものとみなされがちなことの最大のかつ深刻な原因であるといえる。
この「逆転」を「再逆転」させなければならない。もちろん、イェリネックでもケルゼンでも、日本の憲法学者でも「憲法」が基礎的なものであることは百も承知である。にもかかわらず、それをあくまでも「法」としてあつかおうとするから基礎でなくドームの天辺ということになるのである。「憲法の分裂症」ともいうべき現象であるが、これは「憲法」そのものに責任があるのではない。あくまでも憲法学者の法気狂いによる「現代憲法」の症候群によるというべきなのである。
たとえば、ドイツで「憲法」のことをフェルファスング（Verfassung 英語のconstitu tionに相当）と見ることによってずはりそれを「基本法」（Grundgesetz ）といっているのはいいが、それに「ゲゼッツ」（法）というよけいなことをつけていることが問題だということである。こんないいかたをするから「憲法」がグルンドなのか天辺なのかわからなくなるということである。
第二章 「デザイン型憲法」と「模様替え型憲法」
一 模様替え憲法は憲法でない
次に憲法問題がことのほかこんがらかってくる大きな原因としていえることは、いわゆる「憲法」には、（１）新しい「国家づくり」を真っ向からめざした「憲法」と、（２）旧くからある国を近代化させようとしてつくられた「憲法」との二つの「憲法」があるのであるが、この二つが同じ憲法の名のもとにごっちゃになっていて、それとこれとの区別がつかなくなっているということである。「概念的混同」による混乱といってよい。
新しい「国家づくり」をめざした「憲法」を「デザイン型」とする（その典型はアメリカ憲法）。旧い国家の近代化のための「憲法」を「模様替え型」とする（その典型はプロシア憲法）。今日、地球上に二〇〇近くの国が存在しており、その大半は「憲法」をもっているが、いずれもその国の事情により、「デザイン型」か「模様替え型」かのいずれかにわかれるわけだ。
「模様替え型」とはそれまで王や皇帝によって独裁されていた国家が民主化、近代化の波の中で市民や国民からの圧力のもとで、それまでの王制、君主制のあり方を見直するためにつくられた「憲法」でその狙いは王や皇帝の独裁権にブレーキをかけることによって、旧い国家体制を維持していくことにある。いわゆる「立憲君主制」といわれる「憲法体制」がそれである。
「デザイン型」とは、アメリカ憲法がその典型であるように全く「新しい国家」をその国の住民が「下から」つくり上げていくためにつくった「憲法」。あるいは、それまで王制、君主制であった国が王や皇帝を廃して、はっきり共和制に生まれかわった国家の「憲法」で、フランス革命直後の「フランス憲法」はヨーロッパでのその第一号である。
つまり「憲法」には新設国家のデザインのような「憲法」と、旧い国家の模様替えのような「憲法」との二つがあるということであるが、生憎なことにこの二つの「憲法」が歴史的に一八世紀末から一九世紀にかけてほぼ同時につくられはじめたため、また、その「憲法」の殆どがアメリカにおけるような「デザイン型」でなく、プロシアにおけるような「模様替え型」に近いものであったため、つい「憲法」というと前者型より後者型の方に関心も問題意識も移され、区別よりも何よりも、それが「憲法」の全てであるかの如くに思われるようになった。
だからどうしても、「憲法」というとアリストテレスやアメリカ人のように国づくりの規範、基礎というふうに単純に考えられないで「新カント派的」な複雑で難解なものということにならざるを得なかった。そのうらに更にフィヒテがでてくる、ヘーゲルが、リッケルトがでてくるという次第。
たとえば、旧いヨーロッパの国々では「憲法」以前の問題として現実の国家を支配する王や君主と、それまでそれらの王や君主とそれに対して絶対的な支配権をもっていたローマの法王や教皇との間の、支配権をめぐっての長い激烈な闘いがあった。王や君主の現実の支配権はどこから生まれ、誰によって与えられるのかということをめぐっての争いである。その争いが長い政治的紛争や宗教戦争のあげく、漸くケリがついて王や君主達がローマの支配から脱することに成功したのはいいとして、今度は支配下の人民や国民との間で、王や君主の支配権をめぐっての争いが生じてきた。王や君主の支配権が「ローマ」から与えられたものでなければ、それは一体誰から与えられたものであるかというわけである。そこで、それは神から直接与えられたものとする「王権神授説」や、王や君主の支配権は国民との間の契約によるという「契約説」、その他その中間のさまざまな折衷案、妥協案がでてくるなど、要するに王権、君主権をめぐってのてんやわんやの争いが引き起こされるということになった。
なかには、問答無用とばかり王権を打倒してしまったフランスの「大革命」のようなことも起こったが、大半のヨーロッパの諸国では、一気に王制を打倒するところまでふみきれない。とりあえずこれまでの王制、君主制を継続したまま王や皇帝の国民に対する支配権を正当化し、国民との和解もしくは妥協をはからなければならないということで、その正当化（国家とは何かといったことをも含めて）の仕方をあらためて考えなければならないということになった。この問題が何とか片づかないかぎり、近代化の波の中での国家の「模様替え」をいかにしたくてもしようがないのである。
だがそうなってくるとことは単なる理屈や理論ではすまなくなる。なにしろ、長い間「ローマ」と闘って漸く手にした王権、君主権なのである。市民や国民のつきあげによって、多少の譲歩は仕方がないとして支配権の肝心なところまで明け渡すわけにはいかないのである。だが、その肝心なところとは何かということがもう一つはっきりしない。そこでそのはっきりしないところを埋めるために歴史主義や哲学主義から出てくる理念や理論がくりだされる。なかには神話や伝説もかりだされそれに一役買わされるということになった。
そういうことで、王権、君主権正当化のために、いわばでっち上げられた正当化、合理化理論をもとに、国家を近代化に向けて「模様替え」しようというのであるから、そのためにつくった「憲法」がはなから複雑怪奇、何やら神秘的なものにならざるを得ないのは当たり前である。
つまり、一方では王権や君主の支配権（独裁権）をかなり大幅に制限しながら、一方では王や君主の存在理由とその支配権を極力正当化し合理化するというきわめて矛盾した形でつくられたのが、ヨーロッパでの大半の国々での「憲法」であったということである。
いわゆる「立憲君主制」なるものの内幕で、その意味ではこれは純粋の「憲法」とはいえない。
何故なら王権や君主権の制限（そのサンプルはイギリスのマグナ・カルタ＝一二一五）ということではこれは憲法というより、王や君主に対する改めての「契約」、「国の頭に力（マハト）をおくと国が危なくなる。国の頭に法（レヒト）をおくと危なくない。」というローマ以来の政治の力学による、いわば王や君主に対する「独裁禁止法」のようなものだからである。
あとの王権、君主権の正当化、合理化の中にやや「憲法」らしい（「上からの憲法」としての）ところがみえる程度である。
だが、それもよく見ると、「憲法」とはいえない。何故なら、それはいわゆる「国法」や「国体」を宣明したものにすぎないからである。
二 「憲法」への「国体」のかかわり方
「国法」とは、その国に旧くからある「おきて」や「しきたり」で、明文化されないで慣習として暗黙に受け入れられている「法」のことである。たとえば徳川時代の「神君家康の遺訓」のようなものがそれである。
「国体」とは、国家をして国家たらしめている、他の「国家」に見られない何らかの差異的なしるしのことである。ナショナル・アイデンテイティという。
戦前の日本についていうと、その真偽のほどはともかくとして「皇統連綿」とか「大日本は神国」だとかいっていたのがそれである。
その「国法」や「国体」が王や君主の支配権の正当化のための理念や思想の歴史的、伝統的バックボーンになっていることが多いのであって、その意味で単なる君主権の正当化だけでは「国法」や「国体」の宣明であっても憲法的な宣明とはいえないのである。
「国法」とか「国体」といったものは歴史の旧い国では、ことさらに意識しなくとも自然に生まれてくるものであって、それが王権や君主権の正当化のために利用されることは多分にあり得ることとしても、そのことによって「国法」や「国体」がそのまま「憲法」ということにはならないということである。かりに国法や国体が憲法化されることがあるとしても、それは王権の正当化のためだけでなく、その「国法」や「国体」が国民にどのような意味をもち、また国民がそれに対してどのような形で参加するのかが明文的に明らかにされた場合に限られるのである。
ところが、旧い国家の「模様替え憲法」の場合、どうしても王権や君主権の正当化ということが先に立つため、そのために「国法」とか「国体」といったことがどうしても重視されがちであるためとかく「憲法」というと「国法論」や「国体論」がメインになり、肝心の「憲法」が二の次ぎということになりやすいのである。プロシアの「憲法」もそうであったし、それに倣った明治の「大日本帝国憲法」もその性格からして正にそのようなものであった。
反対にイギリスではマグナカルタ以来の「国法」、「国体」をそのままに慣習法（コモン・ロー）として踏襲し、改めて「憲法」というものをつくっていない（はじめのうちは「憲法」らしいものをもっていたがその後はもたなくなった）が、それでもその慣習法には、はっきりと市民、国民の参加ということが浸透している。だから、成文化された「憲法」ではなくてもその「慣習法」（「国法」もしくは「国体」に関しての）は明確に憲法的であるといってもいい。
要は、「国法」と「国体」は、旧い国の模様替えに必ず何らかの形でかかわってくるものであるが、それを何かのために利用するだけにことさらに強調するのであっては、それは「憲法」とはいえないということである。。王権の正当化だけでなく、国の独自性を強調するために「国法」や「国体」が利用される場合（「国柄」の強調）も同じである。それでは、それまで成文化されていなかった「国法」のマニュアル化であり、国の「身分証明書」の書換え、更新に過ぎないのである。
「国法」や「国体」は、改めて国民の合意と参加ということをまってはじめて「憲法」の中に自然と織り込まれ、憲法の血となり肉となるのである。
つまり、「憲法」は「国法」や「国体」を中心にことさら君主制や「国柄」を誇示、強調するためのものでなく、あくまでも「国家」としての「枠組み」を明確にするものでなければならないということである。
だが、旧い国家の「模様替え憲法」の場合、その「枠組み」づくりが本質的に「上からの」ものであることから、「国法」と「国体」の意味を取り違え「国法」第一「国体」第一ということになりがちなのである。それどころか、その永年の「国体」主義、「国柄」主義のくせが、「欽定憲法」が消えてなくなり、「民主的憲法」の今日になっても依然根強く残され、今日でも「憲法」というと「国体」といふうに反射的にとる人や学者が少なくないのである。
今日「日本国憲法」の改正問題をめぐってだされているいろいろな意見の中に「日本の国体」、「アイデンティティ」をつけなおすことを指向する改正意見がすくなくないのはこのためある。憲法学者の樋口陽一も人。彼は「国際社会の中での日本のアイデンティティとしての憲法」の必要ということをさかんに提唱している。
戦前の明治憲法をめぐっての「国体明徴運動」（昭和十年〜十一年岡田内閣当時におこった天皇機関説反対運動）ではあるまいし、万事が民主主義の今時、こんな考え方はナンセンスといわねばならない。
三 憲法をどんどんかえるドイツ、かえない日本
だが、この点ではドイツ人も同じらしい。ドイツ人は日本と同じく戦争に敗けたわけだがそのことによって「国柄」まで消えてなくなってしまったとは思っていないようである。「一九四五年五月八日、ドイツは戦争に敗けたことによって、在来のナチス的国家的組織を失っただけ」、新しい「国家権力」がつくられたりそれを連合国から与えられたりしたのではなく、「元のドイツ国家権力が再び戦後、自由化されただけ」と思っているようである。敗戦後の民主化ドイツに敗戦前の旧いドイツ国家の「想い出」が依然生きつづけているらしいということである。
だから、ドイツ人は日本と同じく敗戦を機に新しく「憲法」をつくった（それも日本の憲法にくらべてかなり時間をかけて慎重に）もののその「憲法」（ボン基本法）をその後どんどんかえてしまっている。東西ドイツ合併前の一九四五年から一九七六年の二十数年間の間になされた部分的な改正が三十四回、新たにつけ加えられたり、排除されたり、変更されたりした箇所は八十九箇所にものぼるという。
それはドイツ人が「憲法」（フェルファッスング）は国の枠組み、具合がわるければいつでも改正していい、憲法改正は当たり前という考えにドイツ人が馴染んでいるからこそのことであるわけだが、それだけでなく、ドイツ人の心の底に残る旧いドイツ国家への「想い出」がベースとなっての、「憲法」をできるだけ無理でなく自然な形でドイツ本来の「国柄」に合わせるようにもっていきたいというドイツ人の念願とも関係していると見るべきなのである。これに対して、日本人は、戦後つくられた「新憲法」を一度も改正していない。一つの「憲法」を無修正で五十年間もかついでいるとは世界の憲法史上の新記録である。
何故、無修正だったのかというと、日本人の憲法に対する考え方がドイツ人と全く逆でいつでも変えられる「枠組み」とは考えないで、天辺に君臨する有り難い法と考えている「不磨の大典」意識が今尚強いということが一つの理由であるが、それだけでなく、そのうらに「国体」、「国柄」の問題が微妙にからんでアンタッチャブルの無修正であるというのがホンネに近いのである。
つまり、戦後の日本人の中にはドイツ人と同じく旧い日本の「国体」、「国柄」についてのかなりのノスタルジア（郷愁感）をいだいているものが少なくない筈なのであるが、そのノスタルジアがドイツ人の場合のように「憲法」の改正のプラス動機として働かずに、逆に憲法の改正をためらわせるマイナスの動機として働いているのではないかということである。
「国体」、「国柄」へのノスタルジアが強いにもかかわらず憲法改正をためらうとはまことに奇妙なことのように見えるが、これは不思議でも何でもない。要は、日本人に旧い日本に対するノスタルジアはあっても、当の「国体」とか「国柄」といったものに対してドイツほど確固たる信念も誇りも持っていないということである。たとえば「昔はよかった」といっても、何が、どうよかったのか今一つはっきりしない。何となく「昔はよかった」と思っているだけということがよくあるが、日本人の旧い日本に対するノスタルジアはまさにこの手のノスタルジアに等しい。こんな曖昧で、いい加減なことでは「憲法」を改正したくとも、どこをどう変えていいかわからなくなる筈だ。「旧い日本」の「良さ」がかりにあったとしてそれを今時の日本にどう復活させていくのか、その程度や加減についても簡単には見当つけられない筈なのである。だから、改正したくてもできないから「改正」を見送り、仕方なく「新憲法」を無修正のままかついできた。下手に「旧き良き日本」などと明確な信念のないまま不用意に言おうものならそれこそ世論の袋叩きに会いそうということで、あたらずさわらずに過ごしてきた。それが、五十年間無修正の新記録の内幕であったのではないかということである。
同じ旧い国家へのノスタルジアでも、ドイツ人のそれと日本人のそれとでは大違い、その大違いが、一方はどんどん「憲法」を改正する、一方は五十年間一度も変えないという大違いを現出させたということで、「国体」や「国柄」にこだわる日本の右翼やタカ派にとってこれはまことに皮肉なことといわねばならない。
要は、「憲法」を法と考えるとその本質を見失う。「模様替え憲法」ばかりをマークしていると本当の憲法が見えなくなる。それに「国体」や「国柄」の問題が不用意に入り込んでくると一層、憲法がややこしいことになる、ということである。
以上のことを頭においたうえで、以下「日本国憲法」について考え、ことのついでに「明治の憲法」とは何であったかについて改めて考えてみることにする。
第三章 日本国憲法のつくられ方
一 ＧＨＱ案にひっくり返された改正案
周知のように「新憲法」は敗戦後の日本政府に対するマッカーサーとＧＨＱの強圧のもとで生まれた。
その発端は、一九四五年十月四日マッカーサーと当時の東久邇内閣の無任所大臣近衛文麿との会談である。その際マッカーサーが語勢を強めて「日本のコンスティテューションは改正しなければならない。コンスティテューションを改正して、自由主義的要素を充分取り入れる必要がある」と近衛に向かっていったというのがことの始まりである。
そのときマッカーサーが言ったコンスティテューションとかコンスティテューショナル・チェンジが果して「憲法」そのものの改正をも意味していたか、それとも単なる「制度」の改正を意味していたのかといったことが、さきにもいったようにのちのち問題になるわけだが、近衛も政府も文句なしにこれを「憲法改正」ととり（もちろんマッカーサーの本音もそこにあったことは間違いない）「これはえらいことになった」と大慌てした。もちろん政府としてもマッカーサーにいわれるまでもなく憲法改正の必要は感じていたわけだが、何しろ敗戦後の混乱収拾で頭の中が一杯でそんなことにまで手がまわらなかったのである。
しかも、その直後に東久邇内閣が総辞職して、次は誰がやるかで大騒ぎのさなかでのことである。そこでとりあえず近衛を内大臣御用掛ということにしてその準備を進めることになった（十月十一日）。何故内大臣御用掛かというと、憲法の改正は明治憲法七十三条の規定によって、天皇の発議によって行うことになっていたからである。そこでその直接責任者当時の内大臣（木戸孝一）のスタッフとして近衛が起用されるということになったのである。
ところが同じ十月十一日に、東久邇内閣のあとをついだ幣原内閣の幣原喜重郎首相もマッカーサーと会談し、そのときにも憲法改正の示唆をうけている。ただし、このときのマッカーサーとそのスタッフの語調は先の近衛に対するそれとがらりと違って「憲法を改正せよ」でなく、「日本の方で自主的に憲法改正を考えているという形をとってほしい」ともうけとれる柔らかい言い方での示唆である。そのうらには、さきにもいったＧＨＱと極東委員会、対日理事会との間で越権行為問題をめぐってのごたごたがあったわけだが、そんなことはつゆ知らない幣原は内心「おかしいな」とは思いながらもいずれにせよ「憲法改正」をＧＨＱが求めていることは確かなのだからということで、近衛とは無関係に、これまた政府としてその準備を進めることにし、とりあえず国務大臣の松本烝治を委員長に「憲法問題調査委員会」なるものを内閣に設置した。こうして憲法改正の調査や作業が「近衛コース」と「松本コース」の二つのコースで奇しくも同時にスタートすることになったわけである。
近衛のもとには、佐々木惣一、高木八尺、大石義雄その他のその道の錚々たる学者があつまった。
松本のもとにも、清水澄、美濃部達吉、宮沢俊義その他のこれまたその道の第一人者を自認する学者があつまった。
面白いことは、近衛のもとにあつまった学者の殆どが京大系であったことである。御大の近衛が京大出身であったためである。
これに対して東大出身の御大の松本のもとには東大系の学者があつまった。
だから、「憲法改正」は奇しくも東大vs京大の競争ということになった。
加えて近衛と幣原との間での猛烈な競争意識と「憲法改正」の正統論を巡っての争い。
近衛コースの方は、こちらこそ天皇の発議のもとで憲法改正に取り組んでいるのだからこちらが正統、松本あたりが内閣の一隅でごそごそするのは邪道と決めつける。改正は天皇の発議によるものであって、それを政府が勝手にやるなど明らかにそれまでの「憲法」に違反しているというわけだ。
これに対して松本派は政府にだって天皇の改正発議についての「補弼」責任がある以上憲法違反ではないとやり返す。肝心の「改正作業」はそっちのけでの旧憲法の改正手続をめぐっての合憲、違憲論争である。親の葬式を親の遺言通りにやるか、それとも息子の意志でやるかといったような馬鹿みたいな争いである。
だが、そのうち、ＧＨＱの方で近衛を起用したことが誤りであったことに気づいて、近衛に対して冷淡になる。さらにそれに追い打ちをかけるように十二月に肝心の内大臣府が廃止され、近衛から「御用掛」の看板が消えてなくなりそうということで、はじめのうち正統派として元気のよかった近衛コースは俄に元気を失い落ち込んでしまう。それでもなんとか頑張って、改正の要綱、改正憲法案をつくり上げ天皇に上奏するところまでこぎつけた（十一月二十二日）。
だが、近衛に冷たくなったＧＨＱはこの近衛の改正案など見向きもしない。内大臣府のロッカーの中にしまいこまれて永久に日の目をみることなく眠り込むという無惨なことになった。
一方、松本コースも作業がかなり難航したものの、急ぎに急いで翌年（一九四六年）の二月八日には政府とＧＨＱに草案を提出するところまでこぎつけた。ところがまさにその日に松本がいよいよ改正案をＧＨＱに説明しようというときになって、思ってもいなかった「ＧＨＱ案」がつきつけられたのである。しかもその内容たるや、松本案の考えとはまさに百八十度も違う予想外の、唐突とも何ともいいようのないほどに「新しい」内容なのである。
それまで、近衛にしろ松本にしろ憲法改正といっても、それまでの「明治憲法」を多少改正する程度のことしか考えていなかったのである。あくまでも明治憲法の七十三条の改正規定による改正と文字通り本気で思っていたのである。
だから、松本も幣原も文字通り「驚天動地」した。しかもこの草案をベースにして大急ぎで新憲法をつくれという。「とんでもない」、「とても無理だ」という日本側のアピールなどうけつけない。作成期限も日本側がいいだした三月十一日（一九四六年）では駄目、三月二日までにしろという。
そこであわてて文案づくりの委員をかきあつめる、英文の解釈のため、日本案の英文化のためにスタッフを督励するなど大騒ぎなことになった。
赤恥をかかされたのは御大の松本。折角の改正案は見向きもされずにポイされるわ、そのうえ子供の作文ではあるまいしＧＨＱの草案をお手本に新憲法を大急ぎで作文させられるというのであるからまさに踏んだり蹴ったり。さすが自信家の松本もすっかり落ち込んでしまった。
近衛コース、松本コース、片や天皇、片や政府をかついでの、京大系、東大系の憲法改正ゴッコの競争はいずれもＧＨＱの前でパアになってしまっただけでなく思ってもいなかった全く新しい憲法をつくらされるのであるから何ともいえぬ空しい話だ。
二 新憲法で国体は護持されたか
だから、こんな憲法はアメリカ人から押しつけられたもの。こんな憲法をいつまでもかついでいるのは日本人として恥ずかしい。変えてしまえという意見が新憲法誕生のそもそもからついてまわっていたとしても無理はない。
だが、ここで恥ずかしい思いをしなければならないのは「新憲法」をつくらされたことよりも、当時の近衛、幣原、松本をはじめとする改正参画者、学者達のあまりにもみじめで貧しい「憲法感覚」の方であった筈である。そもそも何故「憲法」を改正しなければならないのか、事態がすこしもわかっていなかったということである。敗戦という冷厳な事実は認めても、このさき、日本という国をどうするのかということについては殆ど無関心であったということこそ近衛、幣原、松本等が最も恥ずべきことであってその悲喜劇のもとは全てここにあるのである。
何故、彼らは日本をどうするかを深く考えなかったのか。何故、彼らは憲法改正にあたってマッカーサーがそれまで再三にわたって発した日本の自由化と民主主義化、人権問題等に関する「指令」（ディレクティヴ）を真面目に考慮することなく、明治憲法の旧いところを多少模様替えする程度のことでお茶を濁そうとしたのであるか。
それは、当時の日本の為政者の頭のなかは「国体護持」ということで一杯で国民のことなど少しも考えていなかったからである。
何よりも終戦（ポツダム宣言受諾）そのものが日本国民のためのものでなく、天皇制をベースとしての「国体護持」のためのものだったのである。昭和二十年七月二十六日「ポツダム宣言」が連合軍によってデクリアー（宣言）されたときには、日本政府（鈴木内閣）は「国体」が護持されるかどうかはっきりしないとあって、このデクリアーを黙殺した。その後この点について、何度か連合軍に問い合わせしたところ、何とか「国体」は護持されそうだということがわかった（八月十一日のバーンズ回答）。そこで、やっと受諾、終戦となったのである。
「降伏ノ時ヨリ天皇及ビ日本政府ノ国家統治ノ権限ハ、降伏条項ノ実施ノタメソノ必要ト認メル措置ヲ執ル連合軍最高司令官ノ制限ノ下ニ置カレル（subject to）モノトス
・・・
最終的ノ日本国政府ノ形態ハポツダム宣言ニシタガイ日本国民ノ自由ニ表明スル意思ニ依リ決定セラルベキモノトス ・・・」
これが問題のバーンズ回答でこの前段の「サブジェクト・ツー」を「制限」と解することによって、それなら天皇の地位は安泰、国体は護持されそうだということで、ポツダム宣言受諾、無条件降伏ということに踏み切ったのである。
その「サブジェクト・ツー」が「制限」どころか、きびしいがんじがらめの「従属」を意味するものであるとわかってガックリしたのは現実に日本が占領されて以後の話。終戦当時は国体が護持された、されそうだということでときの鈴木内閣、そのあとの東久邇内閣の頭のなかは一杯。それ以外のことには頭が働かなくなっていたのである。その証拠に右のバーンズ回答の後段の「日本国政府ノ形態」云々のところなどきれいに忘れてしまっていた。だが、実はこのことが戦後の日本の民主化を規定した最も重視すべき条項だったのである。またその意味で当然憲法問題に深くかかわってくる筈の条項だったのである。もし、この「条項」が政府の当事者の頭のなかに鮮明に焼きついていたらマッカーサーの示唆、指令をまつまでもなく、日本側の方から民主的憲法制定に積極的に取り組んでいた筈だったのである。またＧＨＱの力が働いたとしても、それへの日本側の対応も大きく違っていた筈なのである。
それを「前段」によってホッと一安心し、「後段」の方を忘れてしまっていたため、あるいは忘れていなくてもこれを軽く見過ごしていたため、そのスキをマッカーサーによって衝かれるということになった。そこで大慌てのトンチンカンの繰り返しのあげく、全てがＧＨＱ草案によって大きなドンデン返しをくわされるということになった。「勘違い炬燵で母の手を握り」とはまさにこのことである。
政治家の頭が「国体」などにかかわると、することなすこと頭の調子がいかにおかしくなるかを示す如実の例である。だから、そんなおかしな頭でつくった憲法改正案など近衛案にしろ松本案にしろ問題にされないのは当たり前。
ということは、ここではっきりと「国体護持」の考え方はＧＨＱによって否定されたということで、そこにＧＨＱ草案の本当の意味があったということであるが、それでもまだ気がつかない。だから「涙をのんで」ＧＨＱ草案に従うということになったわけだが、このことには今でも気がついていないものが少なくない。
つまり、「新憲法」によって日本は全く新しい国家になったのか（「国体」が変わったのか）、それとも国体は護持された形で旧い日本が新しい日本に「模様替え」されたのかといった問題である。どちらをとるかによって「新憲法」そのものの意味も大きく変わってくる筈である。すなわち、「デザイン型」か「模様替え型」か、どちらとして把握されるかといった問題である。「国体」は護持されていると思うものは、その「国体」を出来るだけ明らかにしたくてうずうずしているが、さきにもいったように、肝心の「国体」そのものにいま一つ確乎とした自信と信念がないため「模様替え」したくても迂闊に手が出せない。「国体」は変わったと思うものは、それならそれで「国体」のどこがどう変わったのか、「新憲法」との関係でいま一つはっきりつかめない。その証拠にたとえば当時「八月革命説」というのがあった。八月十五日の終戦を境に日本の国の「枠組み」が革命的に変わったということで憲法学者の宮沢俊義がいいだしたことであるが、不思議なことにこの「八月革命説」あっという間にポシャッてしまった。当の宮沢も口にしなくなってしまった。変わったといって本当に何がどう変わったのかいま一つはっきりしなかったためかと思われる。そのため折角の「新憲法」、「模様替え型」なのか「デザイン型」なのかいまだにはっきりしない。またかりにそれを「デザイン型」としてもその意味がいま一つはっきりしないため、それが戦後の日本をよくするどころか、逆に悪くするというマイナス効果に転じつつある。自由主義の行き過ぎ、民主主義の形骸化、社会的良識の低下、環境の悪化ということで。
「新憲法」によって「国体」が護持されたとみるならそれもいい。それならそれで、日本の「国体」のどこがいいのか改めて歴史と制度の両面から徹底的に検証し直すことだ。その上で国民に向かって信念をもってそれをアピール、ＰＲすることである。
「国体」が変わろうが、変わらなかろうが、いずれにしてもそれによって日本という国がよりいい国になり、国民の幸せと安全がより以上に確保されればいいわけである。
ましてや「新憲法」がアメリカ人から押しつけられたものであるからといって、これを必ずしも恥じねばならないということにはならない。問題はその質や中身であって、それがよければそれでいいのである。その「憲法」が結果的に戦後の日本国と日本人の安全と幸福につながっているならそれでいいのである。事実、日本では開闢以来、中国やヨーロッパやアメリカからいろいろな文化、文物をとりいれてやってきているのであって、憲法でもそれがいいものならどこの国がつくったものであろうと取り入れて生かしてつかっていけばいいのである。アメリカ産の野球というスポーツ、イギリス産のゴルフというスポーツ、南米産のサッカーというスポーツが今では日本の国技のようなことになっているように憲法についても同じように考えていいということである。
三 新憲法は自由と民主主義を本当に保障しているのか
問題はあくまで「新憲法」の中身とその意味のとらえ方であって、たとえば「新憲法」はその三本柱として平和主義、自由と民主主義、人権の尊重の三つをうたっているが、だからといって、これだけで安心できない。肝心の戦争放棄の第九条そのものがすでに有名無実になりかけていることでも明らかである。
なかでも自由と民主主義、人権の二つが問題でこれはとりようによっては、日本人が死んでも守らなければならない鉄則、「絶対的規範」であるともとれ、あるいは何らかの国家目的達成、たとえば、日本の国威と名声を高める、つまり「国権」を強化するための手段であるともとれる。
日本が新しい国家になったと思う人は前者の考えをとる。これに対して、今日の日本が旧い日本の「模様替え」に過ぎないと思う人は後者の考えをとりたがるのであって、そういう自由論・民主主義が危ないのである。
何故ならば、この場合の自由とか民主主義というのは「何かの」ためにするための妥協に過ぎないからである。またそんなことで国が悪くこそなれ国が良くなった例はないからである。
その証拠にこの種の自由・民主主義は必ずといっていい程に「人権問題」を軽視して無視したがる。何故なら、これを重視すると自由・民主主義を「何か」のための手段としてつかえなくなるからである。為政者がこれを手段として適当にコントロールすることができなくなるからである。
自由とか民主主義とかは、それが人々の人権思想と固く結びついてこそ強く堅固でありまたそれが、自由と民主主義の本来の姿であるが、これを手段とみたがる人々達は、この自由と民主主義の本来の姿から目を背けたがるのである。
この点、「新憲法」ではどうなっているか。
たしかに、新憲法では一応「人権」ということを強くうたっているが、よくみると「人権」とうらはらの「人間の尊厳」（ヒューマン・ディグニティ）ということは一度もうたっていない。またその「人権」も「基本的人権」などといってその実質を極力最小限に絞り込もうとしている。
あるいは、新憲法第十一条で「この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与えられる」となっているが、この「与えられる」といういい方が曲者である。誰が「与えるのか」、神様なのか、憲法なのかあるいは国家なのか政治家なのか。いうまでもなく人権とは「天賦の人権」であって、地上の誰かによって与えられたものでなく、人間生まれながらにもっている「天」から与えられた人間としての権利である筈なのである。
だから「与えられる」もへちまもない。憲法の役割はこの人々の天賦の人権を保障することだけなのである。それを「与えられる」など、「人権」について何もわかっていないことをはしなくも暴露しているか、でなければわかっていても「とぼけて」誤魔化しているのかいずれか勘ぐられも仕方があるまい。
何故、ドイツ憲法（基本法）第一条のように「人間の尊厳は不可侵である。これを尊重し、かつ保護することはすべての国家権力の義務である」（同条一）あるいはドイツ国民は「・・・不可侵のかつ譲渡しえない人権を認める」（同条二）というふうにはっきり書かなかったのか。
このことを考えると「新憲法」が人権問題をうたっているからといって必ずしも安心できない。またそういういい加減な「人権」についての考え方をベースにした自由・民主主義もまた信用できない。
「新憲法」の「新」に騙されないで、よくその中身をみることが大事だということの一つの例である。
だからいかに「新」であろうと何であろうと「国体」とか「国柄」などといったことにこだわらないで、つまり眼を過去に向けるのでなく、前に向け、明日に向けて、右に挙げたようなおかしいところはどんどん直していくことである。それが憲法改正の本当のあり方であって、その意味でそれをしないで戦後の日本人が一つの憲法を五十年間も全くの無修正のままかついできたということは、その原因がいずれにあるにせよ全くもって日本人の精神的怠惰と怠慢を示す以外の何ものでもないといわねばならない。
四 欠陥だらけの「避雷針憲法」
元来、「憲法」というものは大急ぎでつくられるものなのである。国づくりの場合には、とりあえず「国家」をどうやってつくっていくかということで大急ぎでつくられる。模様替えの場合も、革命や内乱や敗戦のどさくさの中で大急ぎでつくられる。何かそういったさしせまった状況がなければ「憲法」をつくろう、模様替えしようなどといったことにはならないのである。だから、どんな場合でも「憲法」は大急ぎでつくられる。
現に「明治の憲法」でも、民権、国権問題がやかましかった初期のゴタゴタの中で大急ぎでつくられた。とくに戦後の「新憲法」は敗戦のどさくさの中でＧＨＱの強引なハッパのもとで「超大急ぎ」でつくられた。
このＧＨＱの草案をのまないと、天皇の身がどうなっても知らないぞと脅かされたともいわれている。そんなことになったら大変と、委員一同内心では反対であってもそこのところは我慢して、文字通り涙をのんで示された期間に間に合わせたのが「新憲法」づくりの実態であったといわれている。だからこの「憲法」、「避雷針憲法」などといわれた。天皇の頭に雷が落ちないための安全装置という意味での「憲法」ということである。
じっくり考えるもへちまもない。ドームの上の神様におうかがいをたてたり、そのお知恵を拝借しているひまなどない。とりあえず必要と思われることをまとめて成文化しただけで、だからそんな「憲法」が完全なものである筈はない。ましてや、一度つくったら永久に変えられぬというような有り難く尊い「不磨の大典」であるわけがないのである。
もちろん改正だからといって政治家や法律家の一部のものが国民の総意を無視して勝手にこれを行うことは許されない。それはそれなりに手続（国会での議決や、国民投票や）としての慎重さが必要である。
だが、その慎重さを憲法学者のいう慎重さと間違えてはいけない。憲法学者は「憲法」の「規範」を「法」と心得ているからその改正についての考え方が法理論的にとかくこむずかしいことになる。
たとえば「改正限界説」と「改正無限界説」といった「憲法」と本来が無関係の法理論が出てくる。「限界説」とは、法の改正はその法を上から規制する「上位の法」（根本規範）の範囲を超えてはならないとする「説」。「無限界説」とは、その反対に改正は「根本規範」の範囲を超えられる、あるいは新たに「根本規範」をつくり出せるということであるが、いずれにしてもこういったことは純粋に法学的な世界で論議されるべき問題であって「憲法」の改正についてあれこれいわれるべき問題ではない。「憲法」の「規範」は「法」としての規範でなく、人間があつまってつくった「取決め」としての規範だからである。だからおかしければ、みんなであつまってどんどん直していけばいい。「憲法」とは所詮は、「理論でなく経験」（ホームズ＝一八四一〜一九三五、アメリカ最高裁判事）なのであるただ一ついえることは「全ての革命は憲法の改正をめざす」（イェリネック）のテーゼが真であるとすればその逆もなり立つということである。すなわち「全ての憲法の改正は革命をめざす」。それが本当の革命なのか反革命なのかは別として、「憲法」を改正することによって国家や世の中の何かが変わることはたしかである。
「新憲法」によって何がどう変わったのか、また改正することによって、何をどう変えたいのかここのところを厳正に考え直すこと。「新憲法」についての問題はこの一言につきるといっても過言ではない。
第四章 明治憲法の面白さ
一 はじめての「国家」づくりの「デザイン憲法」
昭和の「新憲法」が、「デザイン型」なのか「模様替え型」なのか、はっきりしているようで、意外と不分明であるのに対して、明治の「憲法」ははっきり「デザイン型」であった。
すなわち、幕末維新の大変革後の日本を新しく近代的国家として建設しようとして制定したのが明治の「憲法」であったということである。
それまで日本には「国」はあったが「国家」（ステイト）はなかった。そこにあったのは、何らかの区画をもって存在している人々の集団だけであった。すなわち国（カントリー）だけであった。しかもその国は外見上は幕府によって統一支配された一つの国のようであったが、その実日本列島は、藩と称する大小様々な小国にわかれており、単一の「国家」（ステイト）としての形をとっていなかった。また幕府にもこれを一つの「国家」（ステイト）にまとめあげようとする意欲もなかった。徳川幕府に限らず、秀吉にしても、信長にしてもそれ以前の室町、鎌倉の幕府にしてもそういう考えは一切なかった。
奈良、平安期、それ以前には中国に倣って日本に「国家」（ステイト）をつくろうという考えがあったことは確かである（大化の改新以後の中国からの律令制の導入）が、それはごく形式的なものであって、到底その導入先である「大秦」、「大漢帝国」、「大唐帝国」のような確たる「国家」などに及びもつかぬ、実質なき「国家ごっこ」に過ぎなかったのである。だから後に武家勢力が台頭するや否や、あっという間に「国家ごっこ」は否定され、つぶされてしまった。
それ以後、武士達は、日本列島に散在する「国」々を統合するためにいろいろ苦心、苦労したが、いずれも「国家」をつくるつもりはなかった。彼らの眼中には「国家」という考えはなく、そのかわりにあったのは「天下」という考えだったのである。
「天下」とは、天の下つまり現実の世の中ということである。大名や領主達のひきいる「国」（カントリー）はその世の中の一つの集団単位にほかならなかったのである。だからこれらの国々を統合することは「世の中」を統合することになる。即ち「天下統一」であって、これが、歴代の幕府あるいは信長、秀吉達の願望であり努力の指向先であった。 その幕府の「天下統一」が維新によって瓦解したのであるから、あとは小さな国々が日本列島内にバラバラに存在するだけということになった。
かりに維新によって藩という国は解消されてもその下に地域による様々な小国が残る。「邦」という形で、あるいは故郷という形で。いわゆる「くに」と称するものに国（カントリー）、邦、故郷（パトリア）等々いろいろなことばが存在するのは「くに」そのものが時々により場合によって、大小様々な形にわけられるからである。「国」が人々の区画的集団である以上、その集団は区画次第でどうにでもなる筈なのである。
これに対して国家とは、これをいいだせば国家論的にいろいろむずかしいことになるがここでは煩雑を避けて簡単に定義すると
一、明確な一つの「主権」（ソヴァレンティ＝sovereignty)をもち
二、そのもとに一定の領土と住民が存在し
三、領土内が一つの機関、もしくは機構によって統治、運営されている
政治的団体、結社であるということになる。
即ち一つの「主権」、一つの統治機関をもつことが、国家の国家たる所以であって、この二つが欠けていたのではそれは国家とはいえないのである。国家のことを「ステイツ＝ state)というが、そのステイツとはそういうことなのである。
もちろん、国（カントリー）でも人の集まりである以上、そこにはなんらかのマネジメントはある。即ち政治がある。そのためにいろいろな仕組み、制度がつくられるがそれらの仕組みや制度は多分に慣習的なものであって、はっきりした機関、機構のような固まったものではない。また集団には必ず何らかの代表者が存在するものであるがその代表者必ずしも主権者とはいえない。
もちろん代表者をして主権者たらしめる「主権」の担い手そのものも集団にはない。そこにあるのは集団と無関係にしゃしゃり出た勝手なことをする暴君、独裁者としての代表者か、おとなしい代表者かのいずれかだけである。
国（カントリー）は一つの「主権」と一つの固まった統治機関をもつことによってはじめて「国家」（ステイツ）になるのである。
その意味で、古代、中世の「律令国家」の時代をのぞくと日本は「国家」以前の国々の集団そのものであった。
二 「人権憲法」から「国権憲法」へ
維新によって幕府の「天下統一」を引っくり返したあとの明治の初期も同じであった。
それを改めて、一つの「国家」に統合しようとしてはじまったのが、明治の「憲法」づくりである。
もちろん、国もしくは国々を「国家」に仕立て直すには必ずしも「憲法」を俟たねばならないということではない。「憲法」によらなくとも、政府や日本人がその気にさえなれば「主権の宣言」はいつでも出来るし、はっきり固まった統治機関はいつでもつくれるのである。だが、何しろ、今までバラバラのまま「国家」など考えたことのない日本人を（国を知って国家を知らなかった日本人を）まとめて一つの「国家」にしようというのであるから、そこにははっきり成文化された「規範」なり「枠組み」がなければ具合がわるいということで欧米諸国の例に倣ってコンスティテューションをつくるようになった。
また、国民の方からも「憲法」をつくれという烈しい声もおこってきた。
だが、はじめのうちは「国家づくり」といっても何をどうしていいかわからない。ましてや「憲法」といってもどうしていいかわからない。だから「憲法」は必要とはいっても簡単につくるわけにはいかない。そこで、「つくれ」、「つくらぬ」、「時期尚早」等いろいろごたごたやっているうちに漸く「憲法づくり」にのりだすことになった。明治九年九月七日の「憲法草案作成についての勅語」（元老院議長有栖川熾仁親王に対する）がその正式のスタートラインである。
はじめ、「憲法」はアメリカのそれに倣って自由と「人権」ということをベースとしたものをつくることになっていた。それがもともと「新しい国家づくり」の基本だからである。だが、一面では日本はアメリカと違って、歴史的に旧い伝統やしきたりを山ほど抱え込んでいる旧い国である。だから、アメリカの「憲法」に倣うより、同じく旧いヨーロッパの国のそれに倣った方がいいということで急激にその導入先が切り換えられてしまった。そのさしあたっての意図が、明治になってはじめて政治のおもてに出てきた（官軍がかつぎだした）天皇をどうあつかうかということにあったことはいうまでもない。
だがそれだけでなくもう一つ国権問題という大きな問題がからんでいた。すなわち、当時の日本が欧米諸国から受けていた「不平等条約」の屈辱をいかにはねかえして日本という国を欧米に対して対の関係にもっていくかということでそれまでアメリカに倣って「人権」々々といっていたのが、俄に「国権」々々ということになったということである。だが、そうなると西欧諸国が本場である。
そこで、天皇の問題にこの国権主義が加わって「憲法」は西欧からということになったための急変化だったのである。
とくにイギリスの立憲君主制に学んだ。それをもっと明確に成文化した（イギリスには思想はあっても憲法がない）当時のプロシア帝国のそれを最も熱心に学んだ。
そうして、漸く出来上がったのが明治二十二年、天皇の名によって公布されたいわゆる「欽定憲法」、「大日本帝国憲法」である。
三 天皇を大権の倉庫番にした明治憲法
だがこの「明治憲法」。出来上がってみるとそのお手本であるプロシアのそれと、その趣旨も狙いも全く逆になっていた。ここがこの「憲法」の面白いところなのである。
さきにもいったように西欧諸国の「模様替え憲法」の狙いや目的は、下からの民主化、自由化の圧力をかわすために君主や皇帝の独裁を制限し、君主や皇帝と国民との和解もしくは調和をはかることにあった。だが、日本の憲法では天皇の権限を制限するどころか、これを逆に無限拡大してしまった。またその制限の矛先を天皇に対してでなく政府に向けてしまった。制限の「矛先」の向け先がプロシアのそれとは全く逆になっていたということである。
何故そういうことになったかというと、維新後の日本政府はなるほど天皇をかついではいるものの、これはもともと討幕の大義名分をつけるための飾り物、西郷や木戸のことばをかりれば、単なる玉（ギョク）にすぎない、全くの無力の存在だったからである。だから天皇をフランスのルイ十四世、プロシアのフリードリッヒ大王あるいはその後のカイゼルのようなワンマン、独裁者と同じように扱う訳にはいかないということで、天皇の権限を制限しない（もともと権限がないのだから制限しようがないわけだ）でそのかわりに制限の矛先を政府に向けることにした。
何故かというと、維新以後の政府は、薩長の二大藩閥によって独占され、殆ど独裁者のようにその猛威を振るっていたからである。
そこでこの藩閥独占体制を打破せよという声が全国各地にあがり、それが「憲法」をつくれという自由民権運動と一体となってさしもの藩閥政府もこれからの政治体制の問題として政府権限の制限を真剣に考えざるを得ないところに追い込まれることになった。
つまり、日本の場合プロシアのようにカイゼルの権限を制限するのでなく、政府の権限を制限することによって藩閥政治の実権を弱めること、あるいはそれを解消することが、はじめからの狙いだったということである。
だが、その政府の実権の制限の仕方が実に巧妙に出来ていて、タテマエは制限されていても実質的には無限大に近い権限がもてるようになっていた。それはその筈、当の藩閥政府が自分で自分の首を絞めるような馬鹿げたことをする筈はないからである。「憲法」の名によって表向きは制限されたようにみせかけて、そのうらで権限を出来るだけ拡大出来るような方法を考えるのは当たり前のことであるが、その方法がいかにも巧妙で、おそらくそれまでのどの立憲君主制の「憲法」にもみられない卓抜なやり方であったところが面白いのである。どんな方法をとったのか。
まず国会。議会の制度をつくってそれによって藩閥の独裁を阻止する。ここのところは近代政治の通念にしたがったもので問題はない。問題は、それだけでは弱いとあって、全く新しいもう一つの方法を考え出したことである。
それは、政府の頭に天皇をしっかりおきなおして、それに統治に関する一切の権限をもたせ、政府から権限を奪ってしまうというやり方である。
さきにもいったように当時の天皇は何の権限もない。権限ということでは全く空っぽの存在だったのである。その空っぽのところに新しく政治や統治に関する権限を政府から取り上げて詰め込んでしまおうというのである。
それなら天皇を独裁者にしてしまったのかというとそうではなく、天皇は大権をもつがその行使は政府、内閣の「輔弼」によるということにして、実質的には内閣の「輔弼」がない限り自らは何も出来ないということにしてしまった。
一方、政府の方はというと、大権を天皇に奪われて全くの無力の存在になり下がったかというと決してそうではない。「輔弼」という手によって、政府が必要な権限をいつでもほしいだけ天皇からひきだせる道がひらかれていたからである。
こうして、オモテ向きは天皇は大権の独占者、政府は無力者、その実は天皇は無力者、政府は大権の独占者というきわめて奇妙かつ巧妙な仕組みが出来上がった。
たとえてみると天皇は「大権の倉庫番」。政府はその権限の借りだし人。その鍵が「輔弼」ということであって、そうしておけば政府も天皇もオモテ向きは互いに顔が立つというわけだ。
もっとも、それだけでは天皇が可哀そうだというので、天皇に箔をつける意味もあって軍の統帥権だけは天皇にもたせ直接行使させることにした。戦争などめったやたらにするものでなく、ごくたまにするものだから、それでもいいだろうということで、そうしたわけだが、この統帥権が後になって鬼よりこわい統帥権として独り歩きをし、日本国家を危地に追い込むようになることなど、当時の人達は、全然考えていなかったのである。当時としては、天皇の統帥権はあくまで君主としての天皇のおもちゃ、軍隊の士気を鼓舞するためのラッパのようなものというのが、いわゆる統帥権についての政府の認識だったのである。
この天皇に大権をもたせ、政府の権限を制限する。両者の調和をはかるために「輔弼」という鍵もしくはパイプをつかう。これが明治憲法の最大の、しかも西欧諸国の憲法にみられない特徴であって、このことをのぞくと、そのあとの「憲法」の中身は西欧の立憲君主制憲法と大同小異。国家の頭の方の「模様替え」だけに憲法努力が向けられ、人権はもちろんのこと「国権」の名において主権は在君で、国民は臣民として君主に仕えるものという国民無視の思想ではプロシアのそれと全く同じである。
もっともはじめのうちはプロシア流の「皇帝権制限憲法」の趣旨を額面通りうけとって日本でも天皇の権限を制限することを、大真面目に考えた憲法案もあったようである。たとえば「天皇は即位に際して両院集会の前で憲法の遵守を誓約すべし」という規定を設けた「案」もあったといわれる。
それを額面通りでなく、同じ欽定憲法でも当時の日本の国の実態に合った形で、その中身を天皇に逆に最大の権限をもたせる形で天皇を実質的に無権限にし、天皇によって政府の権限を弱めることによって、逆に実質的な権限行使者にし、両者の顔を立てていくことにしたのであるから、これは大した知恵といわねばならない。多分、伊藤博文あたりが考えだしたことだろうが、とすれば、伊藤は世界の憲法史上に異彩を放つ、その道の偉才だったということになる。
四 「天皇機関説」と「国家法人機関説」は何故敗れたか
だが、妙策のうらには必ず落とし穴がある。
たとえば、こういうあいまいな形での天皇制であったため、戦後になって戦争責任をめぐって天皇の責任が大きな問題になってきた。「明治憲法」によると天皇は「大権の倉庫番」だから政府のやったことには直接責任はないということになる。だが、こんな「天皇倉庫番説」など、外国人に通る訳はない。それよりも何よりも天皇は単なる大権の倉庫番でなく、レキとした軍の統帥権の持ち主だったのである。これもまた単なるおもちゃであった、ラッパであったではすまされない。
要するに「明治憲法」では、考えようでは統帥権も含めて天皇に権力があるような、その実ないような、どちらともとれるきわめて曖昧、今日のことばをつかうときわめてソフトでファジーな形で立憲君主制の形をとってきたのであるが、そのつけが戦後においてまわってきたということである。また、この意味で日本の天皇はイギリスの国王が国民との契約によってはっきり国の統治権を制限され、そのうえで「君臨すれども統治せず」という形で国家元首（主権者）として君臨しているのとは、「統治せず」ということでは事態は似ているようでも、その「君臨のしかた」が全く違っていたということになる。
かりに「倉庫番説」が認められたにしても、政府のいい加減な「輔弼」という鍵まかせで権限を見境なく貸出できた倉庫番としての「管理責任」は問われて当然だということになる。また、こういうソフトでファジーなことだから、右翼の国体論者から昭和になって猛烈なクレームがつけられることにもなった。
日本は国家機関の頭である天皇に統治される国家なのか、天皇によって直接統治される天皇の国家なのかどちらかということをめぐっての大騒動（昭和十年〜十一年、岡田内閣当時）である。
天皇は国家機関の頭であるというのがいわゆる「天皇機関説」でその理論的旗頭が憲法学者の美濃部達吉である。
これに対してそんな馬鹿なことはあるか、日本という国は元来が天皇のもの、天皇が直々に国家を統治するのがタテマエになっている。それが日本の「国体」というものであり「国柄」というものだというのが、いわゆる「国体明徴論」。その旗頭がやはり憲法学者の上杉慎吉。それにときのファッショ的右翼や軍部が同調して俄な大騒ぎとなった。軍の青年将校が決起し反乱を起こし大臣その他の重臣を惨殺したいわゆる「二・二六事件」もこの騒動が引き金になったといえる。
あげくの果て、機関説は世論と議会によって否認され、「国体明徴論」の勝ちということになり、ここではじめて天皇は「大権の倉庫番」や会社の社長のような単なる管理機関の長ではなく、文字通り全能の大権君主、日本の国家統治の直接権限を実質的に行使する「上御一人」になったわけである。
タテマエとしての天皇制とホンネとしての天皇のあつかい方の矛盾が呼んだ騒動といえる。それも単なる憲法論だけのことでなく、それがその後の日本の悲劇のもとになったのであるから単なる「事件」として見過ごすことはできない。
同時に、「天皇機関説」否認によって天皇の権力が高まり政府の力は弱まったかというと、逆に強くなりやがて軍部の独裁への道を拓くことになったのだから皮肉な話である。高まったのは天皇の権力でなく権威だけ。同時にその権威が高まったのをいいことに政府は例の「輔弼」の鍵をより大きくつかい、より大きな権力を天皇から引き出せるようになったからである。
何故、「機関説」が敗れて、「国体明徴論」が勝つことになったのか。一つは当時のファシズム指向の時代のあやしい流れによるものであることはいうまでもない。だが、それだけでなく、当の「機関説」そのものにも理論的にいろいろ弱いところがあって、その弱みの防衛戦が、美濃部達吉以下きわめて拙劣だったということにも大きな原因があったといえる。何故なら、この「機関説」は国家とは法人であるということで国家を「法人機関」とみなすという「国家法人機関説」にもとづいたものであるが、これはもともと「明治憲法」の天皇の位置づけを明確にするためにはじめから憲法学的に援用された説でも理論でもなかったのである。明治の「憲法」には日本は「国家法人」である、政府は機関である、天皇はその頭であるなどという発想は全くなかったし、また憲法にもそんなことはどこにも書いていない。もちろん天皇は倉庫番などとはオクビにもいっていない。
「大日本帝国は万世一系の天皇之を統治す」（明治憲法第一条）、「天皇は国家の元首にして統治権を総攬する」（同第四条）といっているだけ。
天皇が、実際どういう形で統治するのか。どうして統治権を総攬するのか、その具体的なことについては何もいっていないのである。
だから、とりようによっては如何ようにも解釈できる。天皇は国の直接支配者（オーナー）ともとれるし、会社の雇われ社長ともとれるわけだ。 それを美濃部等「国家法人機関説」を唱えることによって天皇を国家機関の長ということで位置づけようとしたのである。
これに対して、穂積八束など国体主義の憲法学者は天皇を頭から日本のオーナー、直接統治者とみる「絶対天皇論」を唱えた（その弟子が上杉慎吉）。この二系統の見方の対立は昭和に入ってからのことでなく明治期以来のもので、どちらかに決着つかぬままずるずるとつづいていたわけだったが、しいていえば「絶対天皇論」では近代的憲法の手前余りにも激烈すぎる「天皇機関説」の方が穏やかということで、明治━━大正━━昭和のはじめまで天皇機関説が何となくうけ入れられていたのである。何よりも肝心の昭和天皇自身、天皇とはそういう物と心得ていたのである。
だが、もともと「ひょうたんなまず」のようにとらえどころがなく、矛盾し曖昧であるところを無理に憲法論と国体論の両面からとりつくろう「機関説」であるから一たび「国体論者」が心情的にクレームをつけだせば一たまりもない。いくら理論をこねてみても、納得されない。もともと曖昧なものを理屈で合理化しょうと思ってもそれは出来ない。結局は心情的にガンガンいったほうが勝つという議論のセオリーによって美濃部の負けということになってしまった。
五 何故「国家法人機関説」だったのか
そもそも、この「国家法人機関説」というのは美濃部の創案によるものでなく、ある目的があってプロシアで形成された国家論であった。それを美濃部が明治の天皇制の合理化に援用したわけである。
それなら何でプロシアで「国家法人機関説」といった、一見国家を株式会社あつかいするような「説」が生まれたかというと、この「説」をとることによって、一方で君主の権限を制限し、他方で、君主をイギリスやフランスのように棚上げしたり否定しないでそのままおいておくという二つの目的を同時に満たすことを狙ったからであった。「憲法」による君主権の制限だけでは不十分とみて、国家論でもって君主権の実質的制限をはかろうとしたということである。
つまり、他の国々では単に「憲法」があってそれによって自ずから「国家」が形成されるということになっており、またそれによって君主の権限も自ずから制限されるという単純明解な考え方で君主と国家の問題を同時的に処理してきているのに対して、プロシアの場合は事情がやや複雑でこのように簡単にはことが運ばず、そのため「憲法」のほかに君主権の問題をより明確にさせるため特別に新たな国家論が必要になったということである。そのためプロシアの欽定憲法はそのうしろに「国家法人機関説」という独特の国家論的な「説」を彗星の尾のようにひきづってまわるということになった。「プロシア憲法」の大きな特徴である。
だから、この「国家法人機関説」は「君主の制限と肯定」を合理化し本質的にはそういう形で君主に味方するための理論でこそあれ、君主権を低くみるとか馬鹿にするという意味のものではなかった筈なのである。だから美濃部はこの「国家法人機関説」によって天皇制を合理化することにしたのである。
ところが、生憎なことに日本の「憲法」では天皇の権限を制限するという考えはもともとなかったし、またその必要もなかった（逆に天皇に大権をもたせる形をとった）ため「国家法人機関説」による「天皇機関説」は「制限と肯定」の理論として受け入れられるどころか、はなから天皇を小馬鹿にする説のように受け取られてしまった。「憲法」や国家論によって多分にその権限を制限されたうえでの機関代表（カイゼル）と、もともと大権を無制限にもっている（ということがたてまえの）筈のもの（天皇）が機関の代表扱いされるのとでは同じ代表でもその意味もイメージも大違いということになるのが当然であるが、美濃部はこのことに気づかなかったのである。それに気づかぬまま「天皇機関説」を真っ向から振りかざしたのであるからこの「説」をもってする折角の天皇制応援も空振りにおわりひいきの引き倒しのようなことになってしまった。それどころか、右翼から「機関説」そのものがリベラリズムの産物、アカだと叩かれたうえ、美濃部自身も「学匪」だなどと罵られるという美濃部としてまことに心外なことになった。明治の天皇制の曖昧さが生んだ美濃部天皇制の悲劇であったといえる。あるいはドイツのものなら何でもと、無批判、無頓着に受け入れてきた日本の憲法学の軽率さ、迂闊さの呼んだ喜劇であったといえる。
つまり、「明治の憲法」で日本はそれまでの国（あるいは国々）から改めて新しい「国家」（ステイツ）になったわけだが、またそのために藩閥の独裁を制限し、そのために天皇の「大権を倉庫番」として利用しようとしたところまではよかったが、その権限があるようでないような天皇の方便的なあつかいが、その後曲がりなりにも「立憲君主制」としての天皇制が日本国家の統治の機関として定着していくにつれて、大きな矛盾となって大きな騒ぎをおこすことになったということである。
それどころか、戦後になっても天皇の戦争責任ということで後々まで尾を曳くということになった。このことを考えると明治の憲法は「策を弄して策にやぶれる」の道理通り、はじめに余りいい知恵や策を出しすぎたため、後になって自らその策のワナにはまってしまったという意味で、全体からみるとまことにお粗末の一語につきる明治の「国家づくり」の壮大かつ皮肉な「出来事」であったといわざるを得ない。「明治憲法」によって「絶対主義天皇制」が確立されたというのがこれまでの歴史的見方であるが、それはごくうわべでのこと、その本質は「憲法」という形をとっての「政府専制、天皇空洞化」を狙っての巧妙な成文的仕掛けでしかなかったということである。また、そのため本来なら「デザイン型」であった筈の「明治憲法」そのものが「デザイン型」とも「模様替え型」ともつかぬグロテスクでおかしなものに堕してしまった。明治の「大日本帝国憲法」をめぐっての悲喜劇のすべての基はここにあるということである。この点戦後の「新憲法」、果して大丈夫か。
エピローグ
「面白うて、やがて悲しき論語かな」（長尾龍一）と反対に「むずかしゅうて、やがて面白き憲法かな」というのが「憲法」というものである。
「我が憲法は天皇の詔命なり、固より君民対等の協約に非ず」（穂積八束）と専ら天皇の尊厳をうたい、国民に対しては国民としての道でなく、臣下としての道を威丈高に押しつけた明治の欽定憲法から、占領軍の強圧の下、曲がりなりにも「国民の憲法」ということでつくられ定着してきた「日本国憲法」まで、「憲法」そのものが国家の変動とともに上に下に大きく揺れ動く。なるほどなと感心させられるところがあるかと思うと、何か肝心なものが抜け落ちていて、何だこれはと首をひねらされるような間が抜けたところがある。国家と国民が憲法でがっしり押さえつけられて、息の根がとまるほどつらくしんどいことになるときもあれば「憲法」など知ったことかと国家と国民が勝手に独り歩きをしだすこともある。
「憲法」で飯をくっている裁判官や学者もいれば、憲法と無関係で暮らしている人もある。
あるときは、あたかも天空のドームの星のごとく燦然と光を放ち人々を畏伏させるかと思うと、御用済の建築現場の基礎工事のフレーム・ワークのように薄汚く見捨てられ、無視されもする。そのあつかいの如何では尊くもあり、ごく当たり前のことと軽くもみられる。
まことに、「むずかしゅうて、面白い」のが「憲法」の世界というものである。
しかもそのガイドブックが俄づくりのあまり出来のよくない案内書であって、うっかりすると出来のよくなさにたぶらかされて、国家感覚そのものがとんでもない方向に誘導されていきかねないおそれが多分にある。ガイドブックたよるべし、たよるべからずで、くれぐれも用心が肝要だ。だがその一面では、だまされたふりをして、このままいけばどこへ出てしまうのか。そんなことをたまには考えてみる。これも出来のわるいガイドブックとつきあうことの楽しみの一つであって馬鹿にならない。これも「憲法」について考えることの楽しみの一つで、要は、どんな形でもいいから「憲法」にもっともっと馴染んでいくことが肝心だということである。そうすれば、こんなのおかしい、今時変だと思われるところが「解釈」の問題としてでなく、「直観」の問題として、いたるところで目についてくる筈である。その「直観」による「憲法感覚」、同時に国家感覚をこの先もっともっと大事にしていきたいものである。
（平成九年五月三日憲法記念日脱稿）
HomePage 制作：（株）マネジメント・サイエンス研究所
コンサルタント 城 誠
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