シリーズ「憲法問題の正しい理解のために」
第二部「こんなものが憲法か」
━━━「日本国憲法」七つの問題点━━━
第一章 主権者不在の国家をつくってしまった日本の憲法
一 半独立国家の憲法
二 二つの選択
三 象徴天皇は元首になれない
四 主権者なき国家の戦争放棄は当たり前
五 日本人にとっての象徴の意味
六 国旗、国歌の規定のない日本の憲法
第二章 「人間の尊厳」、「人権」の問題をボヤかす日本の憲法
一 三番目あつかいにされている「人権問題」
二 何故「基本的人権」なのか
三 「与えられる」とは何事か
四 「個人」は何故尊重されるのか
五 イエス・バットのあやしげな人権保障
六 「臓器移植」は憲法違反
七 いのちが惜しいからの平和主義、「戦争放棄」ではない
第三章 「義務教育」を荒廃させる日本の憲法
一 製造元不明の薬をのまされている子供達
二 問題になった文部省の「学力テスト」
三 「学校」、「教師」に教育権なし
四 教育権は「親」にある
五 あべこべの「ＰＴＡ」
六 教育権を巡る争いのなかった日本の学制改革
七 何故「児童」でなく「子女」なのか
第四章 「地方自治」を破壊する日本の憲法
一 何の規範もない「地方自治」
二 「地方公共団体」というおかしないい方
三 地方政治必ずしも「自治」ではない
四 憲法による「地方自治」にかわる法律による「地方自治」
五 無責任憲法が「地方自治」の荒廃のもと
六 「地方」でなく「地域」、「自治」でなく「政治」
七 「廃県置州」の断行を急げ
八 二つの国民主権を明確にすること
第五章 国会の「立法権」を無視する日本の憲法
一 「政府発案」憲法違反
二 昔から曖昧だった「立法概念」
三 「政府発案」の否認は時代おくれ
四 政府、官僚の下請けになっている日本のシンク・タンク
五 大臣は議員であっても立法権はない、あるのは行政権だけ
第六章 政治家の悪を野放しにする日本の憲法
一 くだらない裁判官の「良心論」
二 政治家の悪を野放しにしている日本の憲法
第七章 無修正を合理化する「解釈主義」
一 何故、解釈主義なのか
二 「国民の憲法」がない
三 憲法を無意味にする「変遷」
第八章 憲法第九条（不戦条項）と日米安保体制との矛盾をどうするか
一 憲法の変遷と自衛隊
二 「自衛隊隠し」判決にみる「解釈」のしかた
三 「安保」判断のゲタを国民にあずけた最高裁の「なじまない判決」
四 超法的にふくれあがる「戦力」と「安保体制」
五 米軍を追い出したフィリピン
六 自衛権は自衛隊だけの問題でない
七 ナンセンスな「交戦権」の回復
八 「前項の目的」とは何か
九 もう一度「前文」を読み直すこと
十 時代おくれの「正戦論」にたぶらかされないこと
エピローグ
第一章 主権者不在の国家をつくってしまった日本の憲法
一 半独立国家の憲法
「日本国憲法」（新憲法）は半独立国家の憲法である。何故なら、この憲法、どこを探してみても日本という「国家」の「主権の代行者」が誰であるかについての明記がないからである。 主権者（sovereign)とは国家の最高、独立の統治者としての主権（sovereig nty)の所有者であって、一般に国家元首といわれる地位と立場にあるものがそれを所有または代行するということになっている。だが、新憲法にはその代行者としての国家元首についての規定がないのである。
明治の憲法では天皇が、国の元首であると明確に規定していた（第四条、天皇ハ国ノ元首ニシテ統治権ヲ総攬シ此ノ憲法ノ条規ニ依リ之ヲ行ウ）。新憲法にはこれに相当する規定がないのである。
もちろん、主権在民ということで主権の実質的所有者は国民であるという規定はある。（新憲法前文「ここに主権が国民に存することを宣言し、云々」）。だが、この場合の主権者とは国の統治についての意志決定者としての主権者のことであって、その統治権の行使について直接的責任をもつ権限の所有者または代行者としての主権者のことではない。
もちろん、内閣やその長である内閣総理大臣が主権者である筈はない。内閣は統治権によって生ずる国の「行政権」の主体（第六五条）であり内閣総理大臣はその行政権の最高責任者ではあってもその上にある「統治権」の最高責任者でありうる筈はないのである。
もちろん、天皇は国家元首ではない。明治の憲法における天皇とちがって新憲法のもとでの天皇は、「象徴」（日本国の象徴であり、日本国民統合の象徴＝第一条）であって、国家の元首でも主権者でも何でもないのである。
憲法で「この地位は主権の存する日本国民の総意に基づく」（第一条）と規定されていてもその「地位」は「象徴」としての天皇の存在を認めるという意味での「地位」（ポジション）のことであって、その意味でその「地位」がかりに国家の最上位に位置するものであっても、決してそれは、国の最高主権の代行者としての「地位」（ステイタス）を意味するものではないのである。国民は天皇に「象徴」としての最高の地位的存在を認めていても天皇に国家統治の「主権者」としての最高の地位的存在を認めていないということである。だから、日本という国は、憲法的にどうみても「主権代行者」のいない無元首国家ということになる。
日本国憲法を以て「半独立国憲法」という所以である。いやしくも独立国という以上はそこに何らかの形での統治権の直接行使についての責任をもつ人格化された「主権の代行者」、「元首」というものが存在していなければならない筈だからである。
だから、もし、憲法を改正するとすれば、まずここから手をつけていかねばならないということになる。すなわち国家統治の実質的「主権」が誰にあるのかをはっきりさせることからはじめていかねばならないということである。
二 二つの選択
そのためには、さしあたり、次の二つの考え方のどちらを選ぶかを決定しなければならない。すなわち
(１）主権の代行者、元首として大統領もしくはそれに相当する人格的統治者の地位と機能を明確に設定するか
(２）現存する「天皇」の「地位」を「象徴」としてのそれから、国家元首としてのそれに改めるか
のいずれかを決定しなければならないということである。
(１）は、日本の「共和国」化につながる
(２）は、日本の「王国」化につながる
(１）の場合は、「主権在民」の民主主義原則と、その代表、統治権の代行者としての「主権者」とは論理的にも実践的にもストレートに繋がっていてきわめて分かりやすい。だがそのかわり、天皇の地位も存在も、その「象徴」としての意味もふくめて少なくとも国家の運営に関する限り一切関係ないということになる。つまり天皇ははっきりいって、憲法外の存在になるということである。
それが好ましくないというなら、(２）の「王国」化のコースをとらなければならないわけだが、そうなると改めて、国家元首としての天皇の統治の権限を民主主義の原則との関係で如何にして制限し調整し直すかというすべての「王国」、「君主国」におけるそれと同じの難しい問題が起こってくる。その「制限」の仕方に失敗すると、現憲法のもとでの新王国日本は、忽ち戦前の天皇制日本にまいもどってしまうおそれが多分にあるのである。
現在のところは、天皇の国家に対する介入の権限は、その「象徴」という機能との関係で、最小限の「国事行為」に限られている（第四条、第七条）わけであるが、それが「象徴」でなく「元首」となると、その制限はこんな外国からのお客のホスト役のような簡単なことではすまなくなるのである。統治権をもつ元首としての天皇と実質的な主権者としての国民との間で改めて、その権限行使についての契約が必要になってくるということである。
三 象徴天皇は元首になれない
もちろん、そんなややこしいことをしなくても、現在の「象徴天皇」をそのまま横移しして国家元首とすることができるという考え方もある。「国家＝権力機関総体説」がそれで、それによると「象徴」も「権力機関総体」の一つの機関であり機能であるということになる。「国家＝権力機関総体説」とは、国家とは上から下までを権力ということで一貫させた権力としての機関のかたまりだとみる国家論であって、この説によると、その機関の頂点にあるものは、たとえその実質的権限がなくともそれなりに主権者、元首としての統治権限をもったものとして機能しうる筈だということになる。バカでもチョンでも長は長というわけである。だから、実質的権限のない「象徴天皇」をそのままその権力機関の頭にすえても、十分主権者、元首としての機能を果たせる筈であって、天皇と国民との間にその主権の行使についての改めての契約など必要はないということになるのである。
その意味で、この「国家＝権力機関総体説」は近代の王制、君主制における「君主は君臨すれども統治せず」の原理を非憲法的手続によって合理化しようとする新しい考え方であるといえる。何故なら、イギリスをはじめとする近代王国の王や君主はすべて、憲法もしくはそれにかわる国民との間の何らかの契約（コンベンション、慣習法＝コモン・ローをふくめての）にもとづく王権、君主権の制限と調和のうえでの「君臨すれども統治せず」であるからである。
だが、国家が単なる権力機関の総体でなく、国民の意志の総体、権力機関はそのためのトゥール（道具）にすぎないということになると話が違ってくる。その頭に「象徴天皇」をそのままもってきても、そのままでは、権力機関の頭としては機能しないということになるからである。何故なら天皇は国民の意志の象徴であって、国家機関の象徴でないからである。同じ「象徴」でも国民の意志の象徴としてのそれと、国家機関のそれとでは、その意味が全く違うのである。それも、国民の意志の「象徴」の意味がたとえばルソーのいう国民の「一般意志」の「表明」という程に強い政治的意味でのそれでなく、単なる国の「象徴」（サクラの花のような）あるいは単なる国民統合の「象徴」（学校のユニフォームのような）といった多分に心理的心情的な意味のものでしかないとあっては尚のことである。
エンジンの頭にサクラの花やユニフォームをのせてみても、エンジンのインプットにもイニシエーションにもならないのと同じである。天皇をかりに象徴という形で、エンジンの頭にのせるのはいいとして、その「象徴」はそれなりのイニシエーション・パワー（始動力）としての力を必要とするということである。
「国家＝権力機関総体説」はこの二つの意味での「象徴」を同一視して「サクラの花」をそのまま「国家」の頭にのせようとしているのであって、そこに大きな論理的、政治的な矛盾があるといえる。
また、こんなことで事が簡単に片づくなら、近代王国や近代君主国はどこも苦労はしなかった筈なのである。近代的国家のタテマエである国民意志の総体としての国家と、そのための手段である権力機関の総体としての国家機関の二つの力を究極的に統合させていくものとしての主権者の地位に王や君主をすえるにはどうしたらいいかで散々苦労してきたところからいわゆる近代立憲君主制が生まれてきたのである。
つまり「国家＝権力機関総体説」などきわめて浅薄な考えであり、「国家＝国民意志総体説」、「権力機関手段説」が本当だということである。日本が、この先新たに主権者の地位、存在を明確化するため、大統領制の「共和国化」を避けて、天皇をかついでの「新王国化」のコースをとるのはいいとして、その前に、「国家とは何か」を深く考え直してみることが大事だということである。もしこの点で「国家」の認識を誤り、天皇を安易に国家元首としようものなら天皇制の「新王国」の先行きは、それこそ戦前の天皇制以上にとんでもないことになりかねない危険が多分にあるということである。
いずれにせよ、主権者、国家元首の不在は何とかしなければならない。でないと日本は永久に半独立国にとどまり、とりわけ諸外国から独立の国家としてまともに相手にされないまま日本の平和と安全をこのきびしい国際社会で維持していかねばならないという、つらい立場を永久にとらされるということにならざるを得ないのである。
四 主権者なき国家の戦争放棄は当たり前
たとえば、憲法九条で日本は交戦権もふくめて一切の戦争を放棄している。それはそれで平和主義の国民的願望のあらわれであるからいいとして、ここで問題なのはその「戦争放棄」のディクレアが国家主権者不在の形でなされているということである。いいかえると、そのディクレアは単なる国民の心情のあらわれであって、少しも政治的な意味と意図をもったものではないということである。何故なら、戦争とか、それをするしないとかいったことは、直接的にはその国の主権者の統治権にかかわる問題だからである。日本にその主権者がいないということは、かりに国民や政府が国権の発動としての戦争をしたくても、実質的に宣戦し、交戦権を発動させる最高権限者がいない、それができないということだからである。逆にいうと、改めて憲法九条で麗々しく非戦のディクレアなどしなくとも、国に主権者がいない限り、いかに国に戦争の権利（国権としての権利）があるとしても実質的に非戦の体制をとっているのと同じだということである。「九条」を何とか変更したいと思っているタカ派の憲法改正論者はこのことをどう考えているか。主権者の問題を考えずただ「九条」だけを非「非戦型」に変えてみたところでどうなる筈でもないのである。当然、論理の行き着くつくところ主権者、元首をどうするかという問題にぶちあたらざるを得ない筈なのである。そこで取りあえず天皇を国家元首に据えての新天皇制というのがタカ派のシナリオだと思われるのだが、そういうことでの天皇制が危ないというのである。またそれでは、問題の順序があべこべだということである。主権者、元首の問題は、戦争するとかしないとかに関係なく、独立国家としての体面と威厳にかかわる問題なのである。かりにも独立国家でありながら主権者不在の国家とは、株主やマネージャーはいるが社長不在の会社のような、きわめて無責任でだらしのない国家である。それを何とか国際的にも国内的にも責任のもてるしっかりとした国家にするためには明確な制度的人格をもった主権者や元首を必要とするのであって、戦争するしないといったことで主権者や元首を云々するなど時代錯誤も甚だしいということである。
逆に、国に明確な主権の行使者が存在し、その上で非戦体制を貫いてこそ、あるいは、非戦体制をある程度非「非戦体制」に改めたとしてそれで戦争という事態を極力避けるよう主権者がその対外的政治的努力をつくしてこそ流石は日本、えらい国だと外国から本当に尊敬されるようになるということである。
逆に今日のように主権者不在の日本が自衛隊と称して世界のナンバー・スリーに位する程の軍事大国になっているということは外国からみると責任ある管理者不在の火薬庫のようなもので、いつ何時自然発火してドカンといくかもしれない不気味な存在として、疑惑の眼でみられても仕方がないということである。
五 日本人にとっての「象徴」の意味
最後に「象徴」についてひとこと。
「象徴」（シンボル）とは人間のイメージ、観念、価値観、思想、その他何らかの心象的な内的世界を具像化するために代替的に用いられる外的、客観的な「もの」である。
従って、「象徴」はその人の内的世界の実体やありようによって、そのつくられ方もその意味もいろいろ多岐にわかれるわけだが、これをごく大雑把な形で整理すると「象徴」の効用や意味は次の三つのいずれかに分かれるということになる。
(１）強調型
(２）統合型
(３）表現型
(１）は、何らかの内的世界を外部に対して強く押し出すためのシンボルである。
(２）は、(１）と逆に、何らかの集団もしくはシステムに参加することによって、その人がその内的世界の安定を確保しようと思うときにつくられ、あるいは求められるシンボルである。
(３）は、文字通り何らかの内的世界を表現するためのシンボルである。
たとえば、何らかの差別意識、特権意識を誇示するために用いられるシンボルは(１）型である。国旗や教会の十字架あるいはお祭りの提灯のように、それを見ることによって人々の心が落ちつくような効用をもったシンボルは(２）型である。(３）型は、シュールな絵や「もの」のデザイン等きわめて広い意味、またきわめて日常的な意味でのシンボルで、その中には身振りによる合図（サイン）や文字その他による「記号」もふくまれる。
従って、この分類でいくと天皇は国家あるいは国民の象徴であるというときの「象徴」は「憲法」ではっきり「国民統合の象徴」であると規定している以上、それは(１）型でも(３）型でもなく、まさに真ん中の(２）型であるということになる。いいかえると、天皇とはそれが存在することによって国民が安心する、そういう意味での「象徴」であるということで、それ以上の政治的意味（たとえば国民意識の強調＝(１）型に近い、あるいは単なる国民意志の表現＝(３）型に近い、といった意味での）とは何の関係もない。たとえば、床の間の平凡な置物のような形での象徴だということになる。これに対して、戦前の天皇は、右のシンボル論でいくと、明らかに(１）型と(３）型の組み合わせとしての象徴、すなわち、神国としての大日本帝国の独自のアイデンティティ（国体）を強調的に表現したものであった。
またその意味で象徴天皇は戦後だけのことでなく戦前の天皇もそれなりに象徴天皇であったわけだ。
つまり、日本の天皇は、象徴論的にいって戦前の(１）＝(３）型から(２）型へとその象徴の意味も効用も大きく変わってしまった（変えられてしまった）ということで、このことを十分に頭において、戦後の新憲法に明記されている「象徴天皇」の意味を改めてもう一度深く考え直すことが大事だということである。何故ならば、この「統合のための象徴」ということがとかく忘れられて、天皇を無差別の象徴あつかいする傾向が新憲法制定当時も、五十年経った今日も、政治家の中に、国民の中にかなり根強くつづいているからである。
たとえば、天皇は「あこがれの象徴」という考え方がある。これは、新憲法制定当時ときの内閣（幣原内閣）の金森徳次郎国務大臣がいい出したことであるが、これは明らかに (１）＝(３）型に近い考え方である。統合と「あこがれ」では、ことばとしては似ているようでも、その意味はまったく違うのである。金森としては、天皇を単なる統合の象徴では気の毒、戦前のような神あつかいはできないにしても、せめては人気スター、国民のアイドルのような形での象徴にしたいということで「あこがれの象徴」といったのであろうが、そのような考え方が問題だということである。何故なら、この「あこがれ」説をそのままにしておくと、いつかはその「あこがれ」の対象が、単なるスター、アイドルの域をこえて神に向かってエスカレートしていかないという保障はどこにもないからである。またそれによって象徴の意味がいつ戦前のそれと似たような(１）＝(３）型（ナショナリズムの強調的表現としての）象徴にひっくり返らないとも限らないからである。
もっとも、金森が「あこがれの象徴」（国会での答弁ではじめてそういい、議員連中もそれで納得したといわれている）といったうらには、もともとＧＨＱの草案にあった「統合の象徴」ということの意味が当時の政治家にも国民にも十分理解されていなかったということがある。「統合」はわかるが、そのための「象徴」ということの意味が今一つよくわからなかったということである。何故なら、日本では昔から「統合」のために象徴をつかうということがあまりなかったからである。象徴をつかうということはあったが、その効用も意味もその殆どが統合のそれとは全く別な型でのそれであったということであったということである。
象徴といえば、政府や支配者の権力を強調し、被支配の人民を威圧するための水戸黄門の「この御紋が目にはいらぬか」式の葵の御紋のような象徴か、あるいは単なる日常的便宜としての贈り物とか「なぞなぞ」のような象徴というのが殆どで、天下国家の統合、日本列島に住む人々を一つにまとめるための象徴というものは全くなかったのである。統合といえば武力や権力によるというのが専らで格別に象徴をつくって、それによって統合をはかるという形而上学的な手を用いることなど全くといっていいほどに考えなかったのである。それは、当の日本人自体がもともと上からの権力や武力に弱く、比較的に統合されやすいという国民性の持主であるため、尚のこと、象徴による統合などといった心理学的にもってまわった操作を必要としなかったからである。象徴による統合が必要なのは、その統合が単なる権力や武力だけではどうにもならない程に厄介で難しい場合でのことなのである。たとえば、いろいろな人種や民族（エスノ）が複雑に入り交じっている地域での統合とか、地域別、人種別のいくつかの国家を連合もしくは連邦として一つにまとめていくような場合とか。その典型がアメリカ合衆国、今日のイギリス連合王国である。あるいは、昔の帝政ロシアやプロシア帝国であり、さかのぼっては古代ローマ帝国、あるいはその残影としての神聖ローマ帝国などが、それに該当する。いずれも権力、武力だけでなく象徴（ローマ帝国の鷲のマーク、神聖ローマ帝国の十字架、プロシア帝国の双頭の鷲のような）によって統合に成功し、統合を保ち得た「シンボル国家」である。
そういう国家では、「象徴による統合」ということの政治的意味はすぐわかる。だが、生憎なことに日本の場合、象徴に訴えなければならない程に国そのものが複雑でない。象徴なしで簡単に統合できるようになっているのである。
だから統合による象徴といっても日本人にはピンとこない。だが、アメリカ人はこの点で日本という国の実体について無知であったため、その憲法のドラフトの中に、自分たちの国の流儀（象徴による統合）をそのまま押し込み、「天皇を国民統合の象徴」とするということにしてしまった。だから押しつけられた日本人がキョトンとしたのは当たり前。象徴ということはわかってもことさら「統合の象徴」とは何だというわけである。
統合などというごく当たり前のことに、何で象徴が必要なのかということで、国会で象徴論争が起こった。それを金森が「あこがれ論」で誤魔化しきり抜けたということであるが、それが苦肉の誤魔化しでなく、今日でも、相当の説得力をもって国民の間に半ば定着してしまっているから問題なのである。
周知のように「日本国憲法」では冒頭八カ条にわたって天皇の地位と権限についてあれこれ規定しているが、よく見るとそこには権限としての実質的意味をもったものは一つもない。だから、花は咲いても実がないということで「山吹憲法」（北浦圭一郎）などともいわれた。
たしかに天皇を「統合のための象徴」とする限り、その存在は花は咲いても実がないということにならざるを得ず、またそれであって当然なのであるが、その「象徴」が統合のためでなく「あこがれ」のそれであるということになると実がないのはおかしい、何らかの形で実をもたせるべきだという考え方が当然でてくる筈なのであって、それが憲法改正についての一つの伏流になっているといえないことはない。
六 国旗、国歌の規定のない日本の憲法
この「象徴による統合」に対する日本人の無理解ぶりを示す今一つの例は、日本国憲法に「国旗」や「国歌」の規定がないということである。
これはまことにおかしなことである。「国旗」や「国歌」はそれこそ国民統合のシンボルであって、それを明確に規定することも「憲法」の大事な役割の一つだからである。だからドイツでもロシアでもスペインでも殆どの国の「憲法」はその国の国旗や国歌をに規定している。アジアでも中国やフィリピンでは国旗についての明確な規定がある。その国旗、国歌の規定が日本の憲法にないのである。「新憲法」だけのことではない。明治の憲法でもそうであった。「統合のための象徴」の意味や価値がいかに低く見られていたか、日本人が「象徴による統合」についていかに無理解であったかを如実に示す、それこそ象徴的な例といえる。
だから、「日の丸」や「君が代」がとかく物議のタネになる。そんなもの国旗でも国歌でもないからたてることはない、歌うことはないというわけである。だから、これをたてさせ、歌わせるには、国側からの何らかの強制、圧力が必要ということになり、その強制、圧力を巡ってたてるたてない、歌う歌わないの物議がかもされてくるのである。
戦前も同じで、「日の丸」も「君が代」もそれこそ問答無用で無理やりにたてさせられたり、歌わされたものである。
もちろん戦前の「日の丸」、「君が代」は国民的統合のための象徴などといった生っちょろいものではない。それこそ天皇制とナショナリズムを剥き出しにしての特権強調的な象徴としての「日の丸」、「君が代」であったわけだが、いずれにせよ憲法で規定していない象徴を国旗と称し、国歌として立てさせたり、歌わさせたりしようというのであるから、そのうらにハードであれソフトであれ、強制の国家権力がともなうということでは、昔も今も変わらない。その戦前のきわめてハードな国家権力による強制の体験とイメージがいまだに強く残っていて、戦後の日本人の大半が、「日の丸アレルギー」、「君が代忌避」の症候群におかされるということになったのである。
これに対して、日本以外の国ではそんな症候群はおこらない。何故なら、いずれも「憲法」が国民統合の象徴として明確に規定している天下公認の国旗であり国歌だからである。だからその国旗や国歌を自分たちのシンボルとして心から大事にし、心から尊敬する。とくにアメリカ人にとって星条旗は生命のようなもの、星条旗気違いかと思われるほど、どこへいっても、街でも家の中でも、また何事につけても、星条旗、々々で明け暮れている。国歌も「星条旗よ永遠なれ」というのであるからその星条旗熱はまことに徹底してい
る。
これに比べて、今日の日本人は「日の丸」、「君が代」を忌避しているだけでなく、学生が校章を小馬鹿にし、会社員が社章（バッジ）を胸につけるのを嫌がったりしている。 国旗、国歌どころか、全てのシンボルめいたものにアレルギーをおこしているわけだ。そのため「日の丸」は右翼の宣伝カーの旗印、「君が代」はお角力さんの歌ということになり下がってしまった。そのくせ「特権意識強調型」、「あこがれ型」の象徴となると議員バッジからルイ・ヴィトンのバッグまで大人もミー、ハーもワッとばかりに飛びつく。それはそれで個人の自由でいいわけだが、問題はこんなことで果して国民的統合が維持できるかということである。べったり統合の被統合なれしていた昔の日本人と違って今時の日本人は必ずしもそうとは限らないからである。シンボルの切れ目が縁の切れ目で、このままでは遠からぬうちに日本人の気心がバラバラになり国民的統合がガタガタになるおそれが多分にあるのである。
日本の憲法に何故「国旗」、「国歌」の規定がないのか。それは日本ではそこまでして国の統合をはかる必要がなかったからである。だが、この先はそうはいかない。是非とも「国旗」、「国歌」についての規定を設けるべきである。
天皇が「統合の象徴」か「あこがれの象徴」かといったことをごたごた論議するひまがあったら「国旗」、「国歌」をどうするかを真剣に考えることの方が先だということである。「日の丸」、「君が代」のイメージがわるいというなら、別のデザイン、歌に変えていいわけだ。いずれにしてもオフ憲法の国旗や国歌ではどうしょうもない。「憲法」が公認しない自衛隊と同じく日本国民にとっては何の関係もない無縁の存在だということである。（この点、漸く平成十一年＝一九九九年になって「国旗・国歌」が法制化されて以後の今日でも同じである）。
第二章 「人間の尊厳」、「人権」の問題をボヤかす日本の憲法
一 三番目あつかいにされている「人権問題」
日本国憲法第十一条［基本的人権の享有と性質］「国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与えられる。」
ドイツ連邦共和国基本法（憲法＝一九四九年）第一条［人間の尊厳］「（一）人間の尊厳は不可侵である。これを尊重し、および保護することは、すべての国家権力の義務である。」
「新憲法」は人権憲法であるといわれる。この「人権」ということは明治のはじめは一つの政治用語としてさかんにいわれたものであったが、それが「憲法」に公的にとりいれられたのは戦後の新憲法が最初であった。明治の「憲法」には「人権」のじの字もなかったのである。その意味で「人権」は、新憲法の新しさを決定的に象徴する重要なキー・ワードであったといえる。
だが、それにしてもおかしなことは、この重要なキー・ワードが、「憲法」の頭のところに出てこないで、第三章「国民の権利及び義務」二番目（第一一条）にやっと出てきているということである。「憲法」の頭のところにきているのは、現実の政治と何の関係もない「天皇」についての規定（それも八カ条にわたっての）なのである。そのあとに第二章の「戦争の放棄」の「第九条」がきて、その次が「人権」についての規定なのである。
価値的にいって、天皇、戦争問題につづいて人権問題は三番目ということになる。
もちろん、天皇の問題は、日本にとって、戦前の「憲法」にとって文字通り「大日本帝国」の本質にかかわる最大のキー・プロブレムであったのであるから、新憲法制定にあたってまずこの問題を片づけておかねばならないということで、「憲法」の頭にもってきたのであろう。同じく「戦争問題」も無益な戦争と敗戦によってひどい目にあった直後だけに、これも何とかせねばということで、これまた「憲法」の頭のところにもってきたのに違いない。
だが、天皇の問題や戦争の問題はそれなりの政治的事実としてのそのもつ意味は大きいとして、こと「新憲法」とのかかわりではさほどに大きな意味をもつものとは考えられない。何故なら、旧憲法を廃して新しく「憲法」をつくり直すということは、国家の「枠組み」（コンスティテューション）についての国民の意識と思想を根本的に改めるということである筈だからである。天皇の問題や戦争の問題は大きな問題かも知れないが、それらは国民的な意識と思想の根本的革新ということがあってはじめて「新憲法」として変革的意味をもつということになるのである。
新憲法の大きな意識と思想の革新性ということでは、「日本の民主化」とそのベースとしての「人権の重視」の二つ。なかでも後者の徹底強化こそが、新憲法のキー・プロブレムでなければならなかった筈なのである。
それが、憲法では三番目の問題としてあつかわれている。
これに対しドイツの憲法では第一章「基本権」ということで「人権」が最優先問題としてズバリ、トップあつかいされている。しかも注目すべきことは「人権」を単に「人権」というのでなく「人間の尊厳」ということばでいいあらわしていることである。何故なら「人間の尊厳」こそ人権の基礎であり根元なのであって、ここのところを先ず最初にもってきているところにドイツ人の「人権」意識がどんなに徹底したものかがうかがわれるからである。
同じ「人権」問題でもそのあつかい方が、日本とドイツ（いずれも敗戦国）でこれほどにも大きく違っているということであるが、この違いは一体どこからきたものなのか。
二 何故「基本的人権」なのか
その前に日本国憲法第一一条でいってることを調べてみよう。
問題は二つある。
一つは、「人権」を単に人権といわず「基本的人権」といって「基本的」ということばを「人権」の上にかぶせていること。
二つは、「・・・与えられる」といっていること。
まず「基本的人権」とは何か。読んで字のごとく基本的にぎりぎりに絞られた最小限の人権ということである。つまり、憲法が保障する人権は必要最小限度の人権だけだということである。だから人権の意味を広く文字通りにうけとると人権には基本的以外の人権もあるということになるわけだが、そういう人権は保障されないということになる。
もしそうだとするとこの憲法きわめていんちきな憲法であって、かりにも「人権憲法」などと大きなことはいえないということになる。
国家が国民の最低限度の生活を保障する（第二五条「すべて国民は健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する」）というならわかる。だが、こと「人権」に関しては最低も最小限もない筈である。広い意味での人権の全てを保障してこそ「人権憲法」といえるのである。たとえばドイツの憲法（基本法）では人権について第一条からはじまって第一九条にいたるまでいろいろな形での人権を具体的に保障している。
日本でも同じくいろいろな保障が明記されているがそれは単なる国民としての権利と義務についての保障または規定であって、その全てが必ずしも「人権」を保障しているものとはいえない。たとえば「集会、結社の自由」（第二一条）、「居住、移転の自由」（第二二条）、「学問の自由」（第二三条）等々は「人権」の保障ではない。
「人権」とは、ある国や社会に参加しその一員となることによって得られる権利や特典ではない。人権とは、まさに人間が人間であることから自然一律に生ずる人間としての権利なのである。同じ権利でもそれとこれをごっちゃにしたのでは「人権」の保障の本当の意味が単なる権利の保障とすり替えられ誤魔化されてしまうのである。
だが、現に日本ではその「人権」が国民としての権利の問題と多分にダブらされぼやかされている。だからいんちきだというのである。
そのことは「人権」をズバリ「人権」といわず「基本的人権」という妙ないい方をしているところにもあらわれている。何故こんないい方をしたのか。「日本国憲法哲学」のホセ・ヨンパルトによると、おそらくドイツ憲法学「人権＝基本権説」の影響によるものだろう」ということである。ドイツ憲法ではフランフルト憲法（一八四九年）以来今日にいたるまで人権を意味することばとして「基本権」（Grundrecht）というこばをつかうことが普通になっており、おそらくそれに触発されて「基本的人権」ということばをつくりだしたのではないかというわけである。いかにもありそうなことであるが、だとするとこれは明らかにことばの取り違えである。何故なら、ドイツ憲法でいう「基本権」とは最小限というでの「人権」を意味することばではないからである。憲法によって「特に」重要ということで、「特に」保障されている人権もしくは市民権という意味での「基本権」ということだからである。
「最小限」大事だからこれを保障をするか、「特に」大事だからこれを保障するか、ことは似たようでも、その意味ははっきり違うわけだ。日本国憲法の「基本的人権」の基本的ということばの意味はどっちかということである。要は、日本の憲法学者はドイツ憲法学のエピゴーネン（亞流）を以て由来任じてきてはいるものの、その実ドイツ憲法そのものについては何もわかっていない、もちろん「人権」そのものについても何にもわかっていなかったということである。
三 「与えられる」とは何事か
その証拠に憲法第一一条で「基本的人権は、・・・国民に与えられる。」などと馬鹿みたいなことをぬけぬけといっている。冗談ではない。人権は「天賦人権」ということばもあるように、人間が生まれながらにもっている誰に与えられたかということと無関係に人それぞれがもっているきわめて自然な権利なのである。それをことさらに「与えられる」とは一体誰から与えられるのか。文案からすると国家や政府から与えられるようにきこえる。こんな馬鹿な話はないわけだ。これでは「人権」はまるでいつでも与えられたり取り上げたりできる「もの」扱い、それこそ人権の冒涜以外の何ものでもない。
何故ドイツの憲法（基本法）のように「人権は不可侵、全ての国家権力はこれを尊重し保護する」と書けなかったのか。
日本の憲法が「人権」を「もの」あつかいしている証拠はほかにもある。すなわち「第九七条」がそれである。何故かというとこの条項（［基本的人権の本質］）で「基本的人権」は「現在及び将来の国民に対し侵すことのできない永久の権利として信託されたものである」といっているからである。「信託」とは「もの」をあずけるということである。
だが、「基本的人権」であれ何であれもともと人権が人間が人間であることによって内在的、本質的にもっている権利である以上それは本来不可譲のものであり、それを「あずける」など土台不可能なことのである。権利の信託ということが可能なのは、その権利がそれを保有するナマ身の人間からいつでも引剥がしのきく権利についてだけなのである。たとえば財産権、所有権、使用権、占有権、支配権、統治権等々はそういう「引剥がしのきく」権利であって、そういう権利ならいつでも誰にでも「あずけら」れる。つまり「信託」できる。またその意味で、憲法前文でうたっている「国政は国民の厳粛な信託によるものであって」の場合の「信託」の意味はわかる。「引き剥がしのきく権利」か引き剥がしのきかない不可譲の権利か、その辺の見境のないまま人権について大まじめで「信託」などといったことばをつかうその神経は一体どうなっているのか。
おそらくここで「信託」といったのは「人権」を尊重し、「人権」を守るという思想をこの場だけでなく未来永劫に堅持していかなければならない。その思想は末永く継承されていかねばならないということをあらわしたかったからのことと思われるが、それならそうとはっきりいったらいいのであって、何も「信託」などといった気取ったいい方をしなくてもよかった筈なのである。
果してことばのあやか、それとも本気で「信託」ということばをつかったのか、その辺のところは不明であるが、さきの第一一条の「与えられる」といういい方からするとどうやら大まじめでいっているらしい。つまり「人権」を「もの」扱いしているらしいということである。とすればこの第九七条は、第一一条のとんでもない人権についての考え方を更に念押しするまことにおそれいった条項であるということになる。
それかあらぬか、「日本国憲法」にはドイツのそれが強くうたっている「人間の尊厳」ということばもそれを尊重する文言も一度も出てこない。これが出てこないといくら人権だ「基本的人権」だといってもその意味も基礎もはっきりしない筈なのに。
そのかわりに出てくるのは「個人の尊重」、「個人の尊厳」ということばである。第一三条「すべて国民は個人として尊重される」、第二四条「・・・法律は個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して・・・」という形で。だが個人の尊重、必ずしも「人間の尊厳」（human dignity)の尊重ではない。ましてや「個人の尊厳」などというにいたってはまさに噴飯物である。個人に「尊厳」などある筈はないからである。それもことさらに夫婦、結婚などについてその自由を保障しているところに入れ込むなど教会での結婚式の牧師のご愛嬌ならともかく、レキとした「日本国憲法」で用いることばとして断じて相応しくないし、間違っている。
四 「個人」は何故尊重されるのか
何故こういうことになったのか。
まず考えられることは、日本では「人権」という考え方自体が新憲法ではじめて問題になった（それまでは全然考えていなかった）きわめて新しい問題だけにその意味が十分に消化されなかったこと。
また、「人権」よりも何よりも当時として永い間の全体主義の中で埋もれていた「個人」（インディヴィデュアル）の回復の方が何よりも急がれたという差し迫った事情があったため「人権」について広く深く考えるひまもゆとりもないまま、とにかく「個人」が先ということで人権問題が何となく個人の尊重の問題に半ばすり替えられてしまったということも考えられる。またこの個人の回復についてはマッカーサーとＧＨＱからの猛烈なドライブがかけられたともいわれている。マッカーサーやＧＨＱにとっては人権問題よりも何よりも日本の全体主義を徹底的にブチこわすこと、そのため日本に個人主義を徹底させることの方が先だったのである。
もちろんマッカーサーやＧＨＱがはなから人権を無視して個人の回復だけを急がせたということではない。そこには個人と人権とは一体、個人の尊重イコール人権の尊重という問題意識があったことはたしかである。
たとえば、「個人」といえどもそれは完全な「人格」をもった人間、だから個人には「人間としての尊厳」はあるという考え方がそれである。いわゆる「人格説」である。従ってこの考え方でいくと、人間の尊厳も個人の尊厳も同じということになる。
この「人格説」はアメリカで広く受け入れられている独特の人権思想であって、おそらくマッカーサーもこういう「人格説」を前提に個人の尊重とか個人の尊厳ということを日本政府に対して指令したものと思われる。つまり「個人−人間（人格）−尊重に値する人間」ということで、事実マッカーサーもその指令の中で「個人の尊重」は単なる個人の尊重でなく「人間であるが故の個人の尊重」であるとして「by virtue of their humanity 」ということを強調していた筈なのである。
だが、それならそれでいいとして、その辺のところをより明確化させるために「人間（ヒューマニティ）」とは何かを憲法の中ではっきりと詰めておくべきだったのである。
とりわけ日本人にとっては「個人」の問題にしろ「人権」の問題にしろ、それまで殆ど考えたことのない新しい問題だっただけに。たとえば、アメリカの憲法では人間とは単なる「マン」としての人間でなく人格をもった人間ということで「人間」を意味することばとして「マン」のかわりにパーソン（ギリシア語のペルソナから出たことば）ということばを憲法の中できわめて頻繁につかっているのである。また、そうすることによって、アメリカ国民が、「人間」とは何か人間の尊厳とは何かがその個人主義を通して自然と理解できるようになっているのである。
そういった配慮が日本の憲法では全くなされていない。もちろん「人格」ということばなど一度も出てこない。「人格」ということばが法律の中でたった一度つかわれているのは「教育基本法」においてだけなのである。（「教育は人格の完成をめざし・・・」教育基本法第一条）。
だが、そんな「個人→人間（人格）→人間の尊厳」などといったアメリカ流の「人格説」をよくわからないままうのみにして「個人の尊重」と「人間の尊厳」の尊重とを同じにあつかったり、更にはこの二つをダブらせて「個人の尊厳」などと生半可なことをいわなくても、「人間は人間だ、人間は尊厳に値する」、「これを尊重し保障しなければならない」とあっさりいった方がはるかにわかりやすい筈だったのである。
「個人の尊重」といい「個人の尊厳」といい、こと日本国憲法の表現に関する限り多分に奥歯にもののはさまったようなもどかしさがある。何か大事なことが根本的に欠け落ちているような、故意に隠されているような。
五 イエス・バットのあやしげな人権保障
それかあらぬか、戦後の新警察法（一九四七年）ではその前文にはっきりとうたってあった「人間の尊厳」ということばが、一九五四年の改正ではバッサリと削り去られ、それにかわって「人としての尊厳」あるいは「個人の尊厳」ということばがつかわれるようになった。しかもこの場合の「人としての」人とはヒューマニティとかパーソンとしての人ではなく「マン」としての人なのである。何でこんなふうにしたのか。
考えられることはただ一つ。日本の為政者の頭が人権をどうのこうのと議論するよりも人権そのものを出来るだけ制限することの方に向いているからこういうことになったのではないかということである。何しろ、明治の憲法はそれまであった人権の思想を国権の名のもとに、臣民の名のもとに徹底的に否定し封殺してきたのである。当時の為政者にとって「人権」ほどおそろしいものはなかったからである。その永い間の人権アレルギー、それ故の「人権取締り」の思想が新憲法の制定にあたってついホンネのような形であらわれて、「人間の尊厳」でも「個人の尊厳」でもどちらでもいい。一応「基本的人権」ということで形式的に保障しておけばいいということになったのではないかということである。事実、新憲法では表向きは「基本的人権」の保障といっているが、そのことばのはしから自由や「個人の尊重」についてのその権利の行使について何のかんのと制限を加えようとしている。「国民はこれを濫用してはならないのであって、つねに公共の福祉のためにこれを利用する責任を負う」（第一二条、自由について）、「・・・国民の権利については公共の福祉に反しない限り・・・」（第一三条、個人の尊重について）等々といったいい方で。
まさに日本的イエス・バットの底意剥き出しの官僚的文章（エクリチュール）そのものであってこれでは権利の保障とはいえないわけだ。とくに「公共の福祉」ということが曲者で、そのため「公共の福祉」とは何かということが人権問題を巡る各級裁判、最高裁で大きな問題となってくるのである。
昭和五六年一二月一六日の「大阪空港訴訟」での「離着陸差し止め請求不適法」の最高裁大法廷での判決（服部高顕長官）などが、この明らかにあやし気な「公共の福祉」論にひっかかって原告側住民が泣かされた苦い例の一つである。警察法で「人間の尊厳」ということを削ってしまったのは、そんなことをいっていたのでは容疑者をつけ上がらせて、犯罪捜査に支障を来すからというホンネによるものとみて間違いない。
六 「臓器移植」は憲法違反
また、この「人間の尊厳」ということで忘れてならないことは「人間の尊厳」には必然的に人間の生命の尊重ということが伴う筈であるが、そのため、「人間の尊厳」の問題が生命の尊重の問題に簡単にすり替えられ易いということである。またそのことが、「人間の尊厳」の問題を軽く考えさせる大きな要因の一つになっているということである。「人間の生命」さえ尊重していれば、「人間の尊厳」などどうでもいいではないかというわけである。
だが、それがとんでもないことなのである。たしかに、生命は貴重であり大事にしなければならない。だが「人間の尊厳」は生命以上に大事な「人間の証明」なのである。
それは第一に、何人によっても侮辱される（ディスパイズされる）ことを許さない、ゆえなく差別されることを許さない、不当な辱めを受けることを許さない、そんな目にあうくらいなら死んだほうがましだという程に強い人間の誇りの問題なのである。
第二は、「人間の尊厳」は生きている間だけのことではない。死んだあとにもそれは厳然と残る。死者の死体の損壊や死体への冒涜行為が法によって固く禁じられているのはこのためである。
つまり、生命も大事だが、「人間の尊厳」（ヒューマン・ディグニティ）はそれよりも重くて大事だということである。
この点をはき違えて、生命を「人間の尊厳」よりも重く見るととんでもないことになるのである。極端な場合、生命重視の人権無視ということになりかねないのである。
たとえば、病院での生命主義という名の下での不当な患者の薬漬け、無理無体グロテスクな患者の植物人間化、あるいは本人の意志を無視した安楽死の拒否（法的な）等はいずれも考え方としては「人間の尊厳」を冒涜することと紙一重である。また、このこととの関連で今日大きな問題となっている死者の臓器移植を目的とした「脳死」問題も大いに考えものといわねばならない。考え方ではこれは明らかに人権無視、憲法違反につながる問題だからである。かりにドナーの承認があったにしてもである。
「生命の尊重」と「人間の尊厳」の尊重とを混同しないようにくれぐれも用心が肝要である。いいかえると、今日のように生命第一という考え方が強くなっていれば尚のことそれだけより声を大にして「人間の尊厳」ということを、より高らかに憲法でうたうことが必要になってきているということである。
七 いのちが惜しいからの平和主義は「戦争放棄」ではない
とくに、このこととの関連で、この際はっきりさせておかなければならないことは戦争と「人間の尊厳」との関係である。戦争が国際正義と平和にもとり、人間の生命を無駄にするからというのが、日本の憲法の戦争放棄の理由であるが、単にそれだけでは「放棄」の意味として弱い、その根底に「人間の尊厳」の尊重ということがあってはじめて「戦争放棄」の人間的意味があるということである。何故なら、「戦争」とは平和の破壊よりも何よりも「人間の尊厳」をその根底から奪い去るまさに人間（ヒューマニティ）の敵だからである。生命が惜しいから戦争をしないというそんな情けないことで防げる程戦争はそんな甘いものではないということである。「人間の尊厳」にかけて戦争をしないということになって、はじめて地球の人類は戦争をやめるようになるのである。それがいつのことかわからないにしても、とにかくそれ以外に、戦争は核兵器その他でやむを得ずということで抑止することは出来ても、その火を消すことは絶対に出来ないということである。
その意味で、少なくとも世界の文明国の人々が、その人権の基本である「人間の尊厳」（ヒューマン・ディグニティ）について広く深く考え直すことは現在戦争の危険で一杯の文明を、よりよい、より安全で人間的な文明にしていくために是非とも忘れてはならない文明のキー・プロブレムであるといっても過言ではない。またその意味でも「憲法」で「人権」について、その根底としての「人間の尊厳」について、改めて厳粛に明記し、規定し直すことが必要であると思われる。
日本国憲法の人権規定のようなあいまいなことでは、いつその人権が制限されたり、取り上げられたりして、国民が再び戦争にかりたてられるということにならないとは何人も保障できないのである。
だからこのことを考えると、現に日本国憲法が人権問題で人間の尊厳を無視し、ごく表面的なところでお茶を濁しているのは、いつかは戦争したいというホンネがあって、わざとそうしているのかもしれないということになる。まさかそこまで読んでのこととは思いたくないが、この点、現に憲法九条を改正して戦争権、交戦権を復活させようとしているタカ派は果してどう考えているか。
今日でははっきり「人間の尊厳」ということを法としてうたっているのは「売春防止法」だけである。すなはち「この法律は、売春が人としての尊厳を害し、・・・」とその第一条にうたっているのがその唯一である。警察法で消えてなくなった「人間の尊厳」が何で「売春防止法」に限ってのこっているのかというと、これがあっても取締りの邪魔にはならない。むしろあったほうが取締りやすいからということらしい。だがこの人権第一の民主主義日本で、何よりも大事な人間の尊厳の尊重（それは民主主義の根底でもある）の六文字が、肝心の憲法にはなくて、「売春防止法」にだけあるというのでは、まさに現代のブラックユーモアそのもの、背筋が寒くなるといわざるを得ない。
この意味でも憲法の改正は是非とも急ぐ必要がある。でないと、売春婦に笑われる。
第三章 「義務教育」を荒廃させる日本の憲法
一 製造元不明の薬をのまされている子供たち
製造元不明の薬を効くからといって無理やりのまされた、そのあげくいろいろな副作用や弊害が出た、こんなときには一体誰に文句をいっていったらいいか。製造元不明の教育によって子供が教育漬けにされ、同じように、教育だからといって、そのためいろいろな副作用や弊害が生じたとき、その責任は一体誰がとるのか。とりわけその教育が人間形成に直結しているいわゆる義務教育であった場合。
まさにそれと同じようなことが、日本の義務教育においておこっているのである。
何故なら、日本の憲法では、義務教育についての規定はあるが、その責任者は誰かについて、何の規定もないからである。
すなわち、日本国憲法では義務教育について、
「(１）すべて国民は法律の定めるところにより、その能力に応じて、ひとしく教育を受ける権利を有する。
（２）すべて国民は法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負う。義務教育はこれを無償とする。」（憲法第二六条）
とあるだけで、誰が教育するのか、その責任の所在については何の明記もしていないのである。ということは日本の義務教育は製造元不明の教育であるということである。
これに対して、ドイツ憲法（ドイツ連邦共和国基本法）では、
「子供の育成および教育は両親の自然の権利であり、かつ、何よりもまず両親に課せられている義務である。その実行に対しては、国家共同体がこれを監視する」（第六条二項）
と明確にその所在を規定している。すなわち、親、両親にその教育の直接責任があるということである。また、その親の義務の行使について国家共同体がこれを監視するとは、国や社会が、その教育について間接的に責任をもっているということである。
日本の憲法には、こういう責任規定が一切ないのである。もちろん、この憲法の条項を法律化した「教育基本法」にもそれがない。義務教育と称して子供を散々製造元不明の教育によって教育漬けにしたあげく、そのため副作用や弊害がおこったちしたら、その責任は誰がとるのかといったのはこのことである。
二 問題になった文部省の「学力テスト」
それなら日本の義務教育の責任者は誰なのか。国か、社会か、親か、教育現場か、その教育現場がさらにわかれて学校か、教師か等々教育責任を巡っていろいろな「説」が出てくるわけだ。戦後の新教育が始まって以来のことであるが、その決着は未だについていない。
たとえば、一ころ盛んであった日教組と文部省との争いの最大のポイントもここにあった。すなわち、文部省が教育の責任は国にあるということで教育について陰に陽に介入してくるのに対して、教育の責任は現場にある、学校にある、教師にあるということで、教育の責任を巡って互いに争ってきたことが、日教組の多年にわたる文部省との間の紛争あつれきの最大の原因であったのである。だが、その日教組の執拗な闘争も平成時代にはいって漸く下火になり、更には当の日教組そのものが文部省と「和解」してしまったことによって、何とかケリがついたようである。といって責任がはっきりしたかというと必ずしもそうではない。表向きは「現場説」が「国説」に敗れ、文部省の勝ちのように見えるが必ずしもそうとはいえない。どちらに責任があるかは未だにはっきりしていないのである。
この教育の責任は国にあるのか、現場にあるのかを巡って裁判上の大事件になった一つの例が、昭和三〇年代後半に起こった中学生に対する「全国学力テスト」事件である。
文部省が全国の中学生に対して行った「学力テスト」が違法（教育基本法にてらして）であるというので、北海道旭川中学の教師と岩手県の教師達（いずれも日教組）が提訴した裁判事件で、一審、二審とも「違法」として国側の敗北となっていたのを最高裁が「違法でない」として一、二審の判決をひっくり返してしまった（昭和五一年五月二一日）事件である。
つまり日教組がわの逆転敗訴ということになり、おおいに物議をかもした有名な事件であるが、ここで面白いのはその理由が、「このテストは文部省の教育活動でなく」、「一般的な学力状況に関する行政調査」であるから「違法」でないという論理によるものであって、決して文部省の教育権を認めたものではないということである。つまり文部省の教育行政権の行使ということで学力テストを違法ではないといっているだけで、肝心の「教育権」の存否については何もいっていないということである。教育の責任が国にあるのか現場（学校または教師）にあるのか、世間が大いに注目していた肝心の問題を最高裁判所は行政権の問題にすり替えて巧妙にかわしてしまったということである。憲法に誰が責任者なのかはっきり明記していない以上、いかに最高裁といえどもどちらに責任があるのか判定の下しようがないわけである。
教育に関しての行政権ならたしかに文部省にある。つまり、教育の環境、施設整備、監督に関する権限であってこれは文部省という役所の規定にも明記されている。
だから、文部省がこの行政権の行使として学校や教育に介入するかぎりそれは教育権の行使ということにはならないのである。
だが、この行政権と教育権の関係はきわめて微妙である。何故なら、教育の行政権には公園その他の環境、施設の整備・管理のように純粋に物的なものについての権限でなく、その中に教師という人間の問題、教科書といった中身の問題が微妙に絡んでくるからである。
たとえば、教師の資格制度、これは一体行政権の問題なのか、教育そのものに介入する教育権の問題なのか。あるいは、学校内での教師の管理やその処理、これは行政権によるものかそれとも教育権によるものか。更には、文部省の教科書検定。これは行政権によるものかそれとも教育権によるものか。文部省が子供に与える教科書という「もの」を整備するということ、その「もの」をチェックするということならこれは明らかに行政権によるものということなのであるが、その「もの」としての教科書のチエックついでにその中身までつつくということになると、それは行政権の域をこえた教育権の行使ということになる。
だが、教科書の場合それを「もの」としてチエックして中身をチエックしないということは考えられないし、また実際にそんな器用なことはできない。そこに教科書検定を巡ってのしつこい（たとえば家永裁判のような）争いの根元があるわけであるが、このように文部省に教育行政権がある以上、それはいつでも教育権にすりかわりやすく、そのため、義務教育の権限が何となく国側にあるように見えてくるのである。右の中学生に対する「学力テスト」はまさにそういう二つの権限が交錯した形で行われたわけである。そこのところを最高裁ははっきり行政権の行使と判定したのであるが、果して文部省のホンネはどうであったか。
三 「学校」に「教師」に教育権なし
これと同じようなことがいえるのが学校である。教育責任現場説ではとかく学校責任説が教師責任説を凌駕するということになりがちなのであるが、これは明らかに間違いである。何故なら、学校は施設という「もの」にすぎないので、そんな「もの」にこと教育権にかかわらずどんな権限もない筈だからである。権限とは、人間があるいは人間が集まってつくった機構（役所のような）に帰属するものであって「もの」に帰属するものではないのである。ところが、施設には管理ということが必要であって、その管理権は学校の校長その他がもつことになっている。そのため、その施設の管理がさきの教科書検定と同じく、教育そのものの管理ということになりやすく、それが学校をして何となく教育の責任権、教育権の保有者であるが如き錯覚をおこさせやすいのである。
同じように、県や市、町、村の役所に教育局とか教育課というのがあって、これも本来は文部省のそれと同じく単なる教育環境、施設の整備管理のための役局にすぎないのであるが、その行政権、管理権の行使の具合によっては教育権の行使のように見えてくる。役場つまり地方自治体や地域社会の地域サービス機関が教育権をもっているように見られやすいということである。いずれも、誤りであって、行政権（管理権も含めて）は行政権、教育権は教育権で、この二つの権限は明らかに別なのである。
ところが、日本の憲法ではその肝心の教育権の所在を明記していないため、教育権は、上は文部省から下は現場の小、中学校まで、その行政権、管理権の行使の具合によって、また、国と現場との力関係によってその所在がころころ変わるのである。
つまり、日本では子供の義務教育を巡って行政権を巧みに利用することによって国と現場が意地がらみの綱引きし合いをしているということである。
それなら、現場の教師は学校という施設でなくナマ身の人間だからそれが本当の教育責任者かということも多分にあやしい。何よりも今日の教師はサラリーマンであり、教師という名の職業の技術者なのである。そんな薄手の教師に教育の権限をもたせるなどメーカーがその製造者責任を末端社員にもたせるにひとしく、無責任きわまりないことだからである。
それなら国かというと、明治の教育勅語の時代ならともかく、今日の国に教育権などもたせていい筈はない。
四 教育権は「親」にある
このように今どき「国説」などとんでもない、といって現場説の学校、教師のいずれも駄目、あるいは相応しくないとすると、残るは親か社会かのいずれしかないということになる。
そこで、この点に関して、たとえば欧米のような先進国家ではどうなっているかその実情を調べてみると、その殆どが義務教育の責任者は家庭の親であるという認識をもっている。中には先のドイツ連邦の憲法のようにはっきりとそのことを明記しているのも少なくない。 何故、親なのか。
その理由の一つは、子供はその成長のある段階までは、あくまでも家庭内の子供、親の子であって、社会の子でないこと。
従って、第二には、その子供を社会の子として社会に送り出すことは親の義務であり責任であること。
第三に、親とは市民社会の一員であって、その親が子供の教育に責任をもつということは、親がそれなりに社会に対する責任を果たすこと、あるいはそういう形で社会が子供の教育に間接的に責任をもつということだからである。
この三つの理由によって教育は親の責任、教育権は親にあるということになっているのである。
いいかえると、「親」が子供の教育に直接の権限をもち、それを社会がバックアップするということで、親の権限のなかに社会の教育権をフュージョン（融合）させているということである。
だから、この親責任説によると義務教育だからといって必ずしも学校へ行かせなくともいい、家庭で教育してもいいということになる。義務教育の義務とは親が学校へ義務で行かせる、あるいは子供が義務だからといっていやいや学校へ行かせられるという意味での義務でなく、親が進んで子供の教育を引き受けるその責任と権利をもつという意味での義務なのである。だから、その責任が果たせるなら教育は必ずしも子供を学校に行かせなくともいいということになるわけだ。ただ、昔と違って学校制度が普及発達している今日では学校に行かせた方がそのための余計な手間ひまが省けていいし、教育の効果ということでもはるかに効率的だというだけのことである。
この子供の義務教育は親の責任、教育権は親にあるという規定が日本の憲法にはないのである。
五 あべこべの「ＰＴＡ」
たとえば、アメリカで生まれ、戦後日本にも導入されたＰＴＡという家庭と学校との連絡会がある。その目的は、子供を学校にあずけている家庭、親（ピァレント）が、果してこちらの意向どおりの好ましい教育をしているかどうかをチエックすることである。だから親の意向どおりでなければ、文句もいわれるし、クレームもつけられるという学校や教師にとっておそろしい連絡会なのである。だから教師の方も大変だ。親の機嫌を損なわないよう必死でサービスしなければならないからである。
ところが、日本には親に子供を教育する義務があるといっても、その教育権が親にあるとされていないため、ＰＴＡといってもそのあり方は全く逆になる。つまり、学校や教師の方が教育権者として威張って親（それも殆どが母親）が教師の方にペコペコし機嫌をとらされるということになるわけだ。でないと、子供が学校でひどい目にあわされるというわけだ。義務教育という名の教師による子供のハイジャックといってもいい。そのくせ学校教育で何かまずいことが起こると親を呼び出して「親の責任でしょう」、「家庭での教育がなっていない」とそのしりを親や家庭に押しつける。子供が学校から帰って塾など行かされるというのもそれと同じで、進学その他の都合もあるだろうが要は学校での教育の欠陥を家庭がしりぬぐいをさせられているということである。つまり、親とも学校、教師とも、どちらともつかぬ曖昧な型で子供への義務教育、その責任がたらい回しされているということで、これでは子供としてたまったものではない筈だ。だから製造元不明の教育だというのである。
そこえもってきて、戦後の教育ではＩＱだの偏差値だのとそれこそ製造元不明のいろいろな手法のランダムな取り入れがさかんで、これでは教育のバランスも体系もあったものでない。まるで病院でのテスト漬け、薬漬けと同じような形で、教育の表面的成果（とくに進学率ということでの）をやみくもに狙うのだから、教育される子供こそいい面の皮だ。子供がやけを起こして非行に走ったり、登校拒否したりするのは当たり前。教育基本法でいう「子供の人格形成」という金看板は一体どこへいってしまったのか。
六 教育権を巡る争いのなかった日本の学校改革
日本では、何故教育の責任者を憲法ではっきり明示していないのか。西欧の憲法のように教育は親の責任ということをはっきりうたっていないのか。これはなにも戦後のことだけではない。戦前もそうである。
その最大の理由は、明治の昔、政府が国民教育ということを考えはじめこれを実行しはじめたとき、それまで庶民が下の方で自由勝手にやっていた子供の教育の場を政府がスンナリと上の方に召しあげることに成功したことである。それまでは、上流の武士階層の中での教育は別として、一般庶民の教育は親の責任によって、寺子屋方式で自由勝手に行われていたのである。それが明治になって、今日からはということで、寺子屋教育は廃止になりそのかわりに子供たちは、国やムラがつくった「お上み」の学校へ行かされるようになった。いわゆる明治の学制改革で、そのため、子供の教育は下の方でやるのでなく、お上みが上の方からやるものという考えが定着してしまった。加えて、文部省が先頭にたっての教育勅語と天皇の名による上からの徹底した国権主義、臣民主義、公民主義のナショナリックな教育である。だから、明治の憲法では教育は誰がやるかもヘチマもない。教育は始めから「お上み」でやるもの、国がやるものと自他ともにきまってしまい、文部省は行政権、教育権の見境もあらばこそ、問題無用とばかり全国津々浦々の子供の教育に干渉統制のネットワークをはりめぐらしてしまった。悪名高い視学官、督学官制度がその象徴である。
つまり日本では教育の実権も場もあれよあれよという間に下から上へ、お上みに国家に吸い上げられてしまった。またその吸い上げも上からの鶴の一声でいとも簡単に行われてしまったということである。
ところが、ヨーロッパの国ではことはそれほど簡単にははこばなかった。それは永い間教育の実権はキリスト教によって、教会によって独占されていたからである。それが国の近代化とともに国民に対する「国民教育」の必要上、国が教育の実権をもたなければということで、教育の実権を教会からとりあげなければならなくなった。そこで、教育権を巡って教会と国家との間で深刻な争いがひきおこされることになったこと。これが一つ。次に、その争いを通じて、国家が何とか国民教育の実権を手に入れたと思ったら、今度は教育権を巡って市民と国家の間で激しい争いが起こるということになった。これが二つ。
その結果としての親の権利なのである。つまり教育の実権がキリスト教会から国家へ、それから更に市民（親）へということで、二つの抗争を通して転々移動してきたということである。つまり教育についての親の責任は、近代国家の生成と市民社会の生成、この二つの近代的成果による市民の勝利のトロフィーだということで、はじめからスンナリそうなったのではないということである。
だから、市民は子供の教育者としての親の権利をこよなく大事にする。また国家もその親の権限を邪魔しないように教育の第一線から身を引き、教育の環境、施設の整備という裏方にその行政権を限るということで満足している。
日本では、教育権を巡ってのこんな抗争は寺子屋との間でも市民との間でも全くなかったのである。
アメリカではヨーロッパとやや事情が違っていて、ここではヨーロッパにおけるような教育権を巡っての国と教会との争いということはなかった。そのかわり、国もしくは州とアメリカ独特の家族の自治を中心としたコミュニティとの間での教育権を巡っての争いはしつこくつづけられており、今でもその争いはつづいている。
要するに、子供の義務教育は親がする。これが近代的民主国家の義務教育の原則だということであるが、この原則が、とかく中央集権のイメージがつよく、また民主主義といっても本当の個性や市民意識の確立していない日本人にとって、わかりやすそうで、その実きわめてわかりにくいことになっているため「憲法」にあえてこのことを明記しなかったのではないかということである。
もっとも、戦後の「憲法」で、親の子供への教育の権限を明記しなかったうらには、その方が文部官僚に都合がよかったということもあるが、それだけでなくあまりそれを強調するとその当時教育よりも何よりも急がれていた日本の封建的、伝統的な「家制度」の廃止と矛盾するという懸念によるものではないかという説もある（ホセ・ヨンパルト「日本国憲法の哲学」成文堂刊参照）。もしそうだとしたらそれは余計な心配というもの。何故なら国、家制度の家長権と、近代的市民社会での家庭の親権とでは同じようなことでも、その実質的な意味が全く違うからである。
それだけでなく、この近代的な意味での親権は社会が民主化されればされる程それにつれてより大きくなり、より重要な意味をもってくるべき筋合いのものなのである。何故なら、ここでの親とは一面では国や社会に対して市民としての権利と責任をもつ個人としての親でもあるからである。その親が市民としてのしっかりした自覚をもって子供を教育する。それが民主主義のもとでの親の教育責任というものだからである。
つまり、しっかりした義務教育（民主主義社会の一員たるに相応しい内容をもった）なくして民主主義なしということで、そこに教育についての「親権」というものの民主主義社会との関連で真剣に考え直してみるべき大事な問題があるということである。そういったいわば民主主義のへその緒のような意味をもつ「親権」が昔の父長権と混同されるなど絶対にあり得ないのである。
「民主主義は政治の最高原理であるにしても、国民の人間としての教育の最大原理ではないし、民主主義の歌を歌うだけで、子供を育てるなどということは誰もしていない」（ホセ・ヨンパルト前掲書）のであって、そこに民主主義教育の生きた具体的な意味と現実的必要性があるということである。
逆にいうと、その教育が間違っていると民主主義もおかしくなるということで、その意味で今日の日本の「義務教育」をそのままにしておくと一体どういうことになるか、考えるだけで不気味な予感がする。
それだけに、改めて教育は親の責任と憲法に明記し直すことが急がれる。
七 何故「児童」でなく「子女」なのか
最後に一ことつけ加えておくべきことがある。それは憲法第二六条二項で「すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負う」として「子女」といういい方をしていることである。
何故、児童といわないで「子女」といういい方をしたのかということであるが、その理由の一つは、児童（ＧＨＱ草案でははっきり児童といっていた）ではその教育限界をはっきりさせにくかったこと。
第二は、政府としては当時の国家財政事情から極力義務教育を小学校のそれだけに圧縮したかったのであるが、政府側委員の一寸とした口入れによって義務教育の期間に柔軟性をもたせた方がいいということで、「児童」といういい方をやめて「子女」（ボーイズ・アンド・ガールズ）といういい方に改めたらしいということ。（古関彰一「新憲法の誕生」中公文庫）。
この二つの理由によるといわれている。
なかでも第二の理由が問題で、それが、レキとした小・中学校の関係者の意志を代弁しての「口入れによる」ならともかく、戦前半ば義務教育の機関のような形で存在し、戦後廃止された青年学校の関係者の代弁のような形での「口入れ」によるというのであったというのだから話がいささかミステリーめいてくる。
佐賀県の中学教師の経歴をもつ大島多蔵という政府側委員（代議士）が、選挙にあたって世話になった佐賀県の元青年学校関係者への恩返しとして、義務教育の期間を旧青年学校の生徒層に該当する青年層にまで引き上げさせようとしてそんな「口入れ」したのだということであるが、その口入れが意外とスンナリと受入れられ通ってしまったのである。
何故かというと、何分にも新憲法づくりで大童のどさくさの当時のこと、誰もその「口入れ」が意味することを深く考えているひまはなかったからである。大半の委員達は何だそれくらいなこと単なる表現の問題ではないかぐらいに軽く受けとめ、児童でわるけりゃなんだ、「子弟」ではイメージが旧すぎる、少年、少女ではいささか甘い、青年だと男だけということになる、など半分笑い話の形でいろいろやりあったあげく、結局「子女」がよかろうということで児童といういい方をやめて子女（ボーイズ・アンド・ガールズ）ということになったという。（同右書）。
だが、その場はそれでおさまったが、この「児童」から「子女」への一寸したことばの違いが、あとあとの義務教育へ重くのしかかってくるのである。何故ならこのことが、後のいわゆる義務教育の六・三制化（昭和二二年）への自動的な道を拓くことになったからである。つまり、この「子女」ということばによって超児童の中学校生徒までが義務教育の対象にさせられるということになったということである。中学生こそいい災難である。もともと自由教育で義務でも何でもなかった中学校へ義務として行かねばならないことになったのであるから。無理やり中学校へ行かされた生徒がヤケになって非行に走るのは当たり前である。学園の荒廃が中学校（とりわけ公立の）に著しいのも当たり前ということになる。
一方、文部省の方はというと、はじめのうちは予算の手前、義務教育の期間を最小限の小学校だけに抑え込もうとしていたが、その後日本の国庫が豊かになるにつれ中学校の義務教育化大歓迎ということになった。それだけ国の「教育権」（？）行使の領域化がひろがったというわけで、今日では中学校だけでなく高等学校も半義務教育化したらという考え方すらもチラホラ出ているようである。
「子女」のエスカレーションであって、この意味でこの「子女」ということばは、今日の教育官僚にとってきわめて好ましい、日本のあらかたの「子女」にとってはきわめて呪わしいマジック・ワードになっているといえる。
日本人はもともとことばの遊びが好きで実体や先行きをよく考えないで簡単にことばの取り替えをしてしまうが、そのことばの一寸したつけ替えが、どんなに大きな形で後々にひびくか、憲法第二六条の「子女」ということばはその象徴的なケースの一つであるといえる。
第四章 「地方自治」を破壊する日本の憲法
一 何の規範もない「地方自治」
日本国憲法はいたるところに抜けているところや故意に誤魔化されているところがある「欠陥憲法」であるが、その中でもとくにひどいのは地方自治に関する条項（第九二条〜第九五条）である。
すなわち、第八章「地方自治」の冒頭第九二条では地方自治の「基本原則」として「地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基づいて、法律でこれを定める」としているが、これでは「憲法」という観点から、何もいっていないにひとしいのである。「憲法」ということで地方自治を規定する以上、そこには新しい国家（ステイト）との関連で地方自治の概念や意義について改めての明記がなければならない筈なのである。 右のディクレアにはそのどこを探してもそれがないのである。
そこのところは「法律で定める」ということであるかもしれないが、冗談ではない。「憲法」は「法律で定める」以前の規範（とりきめ＝クリテリオンもしくはノルム）を明確化させるためのものなのである。「憲法」でまず「規範」が明確化され、それを具体的に実現していくために「法律」によって改めてのその具体的なことどもを律するというのがものの順序というものであるが、「第九二条」にはその地方自治についての法律に先立つ「規範」のキの字も見当たらないのである。
もちろん、そこには「地方自治の本旨に基づいて」ということわりのことばがついているわけで、それが「規範」に相当するといいたいのであろうが、こんなものは「規範」でも何でもない。
何故なら「地方自治の本旨」といっても、その意味が今ひとつはっきりしないからである。まず「地方自治」とは具体的にどういうことかがはっきりしない。自治のことをオートノミー（autonomy) というがその意味が今ひとつ明らかでないということである。次に何で「地方」なのかその意味が明らかでない。いいかえると、地方と自治との関係が必ずしも明らかでない。地方だから自治なのか、自治だから地方なのか、その辺のところが少しも明らかでないということである。
こんなことでは、「本旨」もへちまもない。
わからないものをそのままにしてその「本旨」に基づいて「法律で定める」というのであるからめちゃくちゃである。これでは「神ながらの道」というわけのわからないものを前提に万事を法律化した近代以前の封建的な日本のやり方と少しも変わらない。
要は、「地方自治の何たるかは憲法事項とせず、すべてこれを法律に委ねてしまった」
（古関彰一「新憲法の誕生」中公文庫）ということである。
二 「地方公共団体」というおかしないい方
また、地方自治の対象あるいは主体として「地方公共団体」ということばをつかっているのもおかしい。これでは現実の地方自治の対象あるいは主体としての県や市、町、村のイメージと余りにもかけ離れすぎているからである。何よりも、市、町、村は公共（パブリック）の団体ではない。それなりの政治的意味と価値をもった地域の生活団体なのである。「公共水道」や公共事業団のような公共を売りものにする施設や団体とはその性格が全く違うのである。
それを「地方公共団体」などと公共事業団と同じような概念的枠組みの中にぶち込んでしまっているところに日本の地方自治の根本的おかしさの最大の原因があるのである。
もちろん、始めの内はそんなことばはなかった。たとえば、新憲法の母胎であるアメリカＧＨＱの草案では「都道府県」、「市町村」などの具体的な地域の政治的団体もしくは機関を対象にし、その権能を新たに規定していたのであったが、日本案ではこれらを全て黙殺し、全てを「地方自治」の問題として一括処理することにしてしまったのである。そのために新しくでっちあげられたのが、この「地方公共団体」ということばなのである。それも日本語でみるといかにももっともらしいことばのように見えるが、それを英文化した英語では「ローカル・パブリック・エンティティズ」（local public entities)というのであるからますますもって何のことかわからない。エンティティ(entity)とは存在する「もの」ということなのである。団体どころかまさに「もの」なのである。もちろんエンティティには「本質」という意味もある。だから善意に解釈すると「地方公共団体」の団体のことをエンティティといううらには地方公共（活動）の「主体」を強調するためにそういう主体を本質的にもっている団体という意味でこういうことばをつかおうとしたのだといえなくはない。だが、これはことばのとり違えである。何故なら、エンティティにかりに「本質」という意味があるとしてもその「本質」はあくまで「もの」の「本質」としての「本質」なのであって何ら「主体」を意味するものではないからである。
要するに、「地方公共団体」ということばは、「公共」ということば自体にも問題があるし、「団体」ということばにも多分に怪し気なところのあるわけのわからぬことばなのであって、こういうわけのわからぬことばもしくは概念が今日の「地方自治」のど真ん中にでんと腰を据えてしまっているというところに今日の「地方自治」の荒廃と混乱の全ての原因があるといっても過言ではない。
三 地方政治必ずしも「自治」ではない
それよりも何よりも、「地方自治」ということで全てを律してしまうという考え方そのものが乱暴きわまりない。
何故ならことは地域の政治に関することであるが、だからといってその政治が「自治」ということにはならないからである。
「自治」（オートノミー）とは、法や規制によらない自律的な統治もしくはマネジメントということでその反対概念としての法や規制によるアドミニストレーションとしての統治あるいはマネジメントに対応する極概念（ポーラー・コンセプト）なのである。日本では中央政府が介入、干渉しないということをもって自治とみる考え方が専らであるが、そんなのは自治（オートノミー）ではないということである。いいかえると、いわゆる政治には一方ではオートノミーとしての政治、他方でアドミニストレーションとしての政治といった二極の概念とそれに従った二つの政治のシステムがあるということであって、この政治の二極原理は、その政治が地方のそれであろうと、全体としての国家のそれであろうと、少しも変わらないということである。だから、何も地方の政治だからといってオートノミーだけを強調する必要はないのである。地方政治でもことと次第ではアドミニストレーションという政治形態や方式を取り入れる必要も余地も大いにあり得るのである。
事実、ＧＨＱ草案ではローカル・ガヴァメント（地方政治もしくは地方行政）ということばをつかっており、ローカル・オートノミーなどということばなどつかっていない。オートノミーなのかアドミニストレーションなのか、そんなことはどちらでもいい。要するにこれまで中央集権制によって、おかしく、わけがわからなくなっている地方政治を見直し、その近代化、分権化を考えよといっているだけのことだったのである。そのローカル・ガヴァメントの革新の問題をまともに受け入れないで、問題をローカル・オートノミーの問題にすり替えてしまったのが、日本国憲法なのである。
それも肝心の「地方自治」の意味もその「本質」もわからぬままに。我田引水、換骨奪胎とはまさにこのことである。
たとえば、新憲法第八章のタイトル「地方自治」は英語では、「ローカル・セルフ・ガヴァメント」（local self-Government)となっている。何でわざわざ「セルフ」などということばをいれたのか。草案の英語には「セルフ」ということばなど入っていなかったのである。何故、ローカル・ガヴァメントであっていけないのか。
ついでにいうと、今日では、府県や市、町、村のことを「地方自治体」といっているがこの「自治体」ということばは憲法にもないし、地方自治を法的に律した「地方自治法」のどこを探しても出てこない。勝手に「自治体」々々といっているだけで、法的にはあくまでも「地方公共団体」なのである。
要するに、ことは地域の政治、行政をどうするかということが問題の根元であったにもかかわらず、その問題をすり抜けて、地方自治の名のもとに在来の県とか市、町、村といった政治的団体をエンティティといった「もの」なのか何なのかわからぬまま「地方公共団体」という怪し気な鍋に放り込んでぐつぐつ煮直しそのごくうわべのところを多少近代化させ「模様替え」させたにすぎない形でお茶を濁してしまったのが新憲法下での「地方自治」というものであったということである。またその意味で今日の「地方自治」には少しも憲法的なところがないといえるのである。
四 憲法による「地方自治」にかわる法律による「地方自治」
その証拠に、この「地方自治」に限って、肝心の「憲法」ではその条項がたかだか三カ条にすぎないのに、その後には「地方自治法」というきわめて長大かつ精緻をきわめた法律が控えている。「法律でこれを定める」という憲法第九二条の条項効果によるものである。 一般に、民法、商法や刑法等いわゆる契約や犯罪、刑罰、訴訟に関する六法を除いて、憲法の条項のうらにはそれを実現化させるための何らかの法律がつくられ、存在するのは当たり前であるが、それは、必要最小限に止められ、そんなに長大に精緻にわたらない（規則や細則は別として）のが普通である。
それが「地方自治法」にいたっては、全文で三一九条、付則二一条というきわめて長大な法律になっていて（この手の法律としては日本一長い）、しかも制定以来その改正が三十数回にのぼるというから大変な念の入れようである。
「憲法」は五十年間無修正、「地方自治法」は修正につぐ修正。この余りにも大きな違いは一体どこからくるか。
何故、こういうことになるかというと、何度もいうように「憲法」では「地方自治」について何の規範も明記していないからである。肝心の「地方自治の本旨」についても何もいっていないからである。「憲法」で肝心のことは何もいっていないのであるから、あとは法律の出番。何でも好きなように決められるのである。それも事細かにわたって。だから、法律そのものも長大になり中身もそれだけこまかく複雑になる。
要するに、「地方自治の何たるかは憲法事項とせず、すべてこれを法律に委ねてしまった」（古関彰一「新憲法の誕生」中公文庫）ということで、これでは地方自治は正に「法律による地方自治」そのものであって、とてもではないが、「憲法による地方自治」などといえたものではない。
たとえば、日本の「地方自治」は「三割自治」だとか「ひまわり自治体」などといわれている。地方の財源が三割、あとの七割が国の補助金でまかなわれているということでの「三割自治」である。また、少しでも利益になることはないかと、何事についても国の方をキヨロキョロながめている、利益による被誘導型体質がしみ込んでいるということでの「ひまわり自治体」である。
要するに、地方自治といってもその実質（エンティティ）は戦前の中央集権制の下でのそれと少しも変わっていない。首長の直接選挙ということを除くと「自治体」とは中央政府の「出先機関」という露骨な考え方も出てくるほどに何もかも昔と変わっていないということである。
とくに問題なのは、昔も今も町や村は別として「市」の資格を法が規制していることである。たとえば、地方自治法では「市」は人口五万人以上でなければならないと規制している（同法八条一項一号）。そのため、田舎の小さな町や村が何とかして「市」になろうとして住民の意志と無関係に無理な合併統合を図ろうとする。「市」になった方が国からの補助も利益もそれだけ大きくなるようになっているからである。そのことがどれだけ行政の広域化、形式化ということで「地方政治」そのものを歪め、破壊しているか想像に余る。
憲法の下では全て平等、人間に対する平等と同じく、町や村その他いやしくもそれがその地域に住む人々の政治的団体である限り、それへの国からの扱いも全て平等ということでなければならない筈である。何で、「市」だけを特別扱いするのか。そのこと自体すでに憲法違反である筈なのである。たとえば、アメリカやヨーロッパには「市」に対するこんな規定はない。シティといおうがタウンといおうがその呼び方はそこに住む人達の好きなようにすればいいということになっているのである。
五 無責任憲法が「地方自治」の荒廃のもと
ついでにいうと明治の憲法には「地方自治」に関する規定は全くない。明治憲法の下での町や村とは住民の政治団体などといったものでなく、全くの帝国臣民の住む、中央権力の「まぐさ場」、統治の領域（テリトリー）そのものでしかなかったからである。その考え方が今でも中央政府の中にも地域の住民の意識の中にも依然根強く残っている。日本人は地方政治のことを歴史的にも現実的にも殆どといっていい程自他ともにそれ程に深く考えていないということである。
「新憲法」ではまずここのところを意識の革新の問題として明解に規範化すべきであったのである。にもかかわらず、それをしなかったのはあながち中央集権のくせが染みついていたからだけではない。要するに、地方政治の何たるやが、本当のところ誰にもよくわかっていなかったから、ということらしいのである。
その証拠に、ＧＨＱ草案では、ローカル・ガヴァメントの改正についてことさらにきびしいことをいっていたにもかかわらず、ときの憲法制定者にはそのことの意味が今一つピンとこなかったらしい。わけのわからないまま、面倒なことを押しつけられたということでとにかく「地方公共団体」とか「地方自治」ということばをでっち上げて事態を誤魔化してしまったといわれている。政府や憲法制定委員だけではない、一般国民も地方自治に殆ど無知無関心であった。その証拠に一九四六年（昭和二一年）三月六日の政府案発表以前に出されたいくつかの新憲法草案（当時の保守党＝進歩党から左の共産党あるいはその中間どころのそれをも含めて）「地方自治」を憲法の原則としているものは一つもなかった（長谷川正安「日本の憲法」岩波新書）のである。ただ一つ、佐々木惣一の憲法草案に「国必要と認めるときは」地方団体を置くことができるということで「地方行政」の問題にふれているのが異彩を放った程度である（古関彰一「新憲法の誕生」中公文庫）。共産党にいたってはその独自の体制論からして地方行政の問題にかかわることに真っ向から反対していたのである。
それやこれやで、新憲法制定をきびしくチエックし監視していたＧＨＱが、「目立って欠けていたのは地方自治に対する何らかの提案であった。これは容易に理解しがたいことである」とおどろきあきれたという（長谷川正安「日本の憲法」岩波新書）が、こんなことをいわれるのは、かりにも民主主義体制のもとに新たに出直そうという日本人としてきわめて恥ずかしいことであったといわなければならない。
そのことの反省なしに、今日の「地方自治」の混迷と荒廃は救えない。いくら法律をいじくり回してみたところでそ出口は見えてこない。
杉原泰雄の憲法論（「憲法問題の見方」弘文堂）によると、地方の「過疎、過密」をもたらしたのは日本国憲法における「中央集権政治」に責任があるということであるが、これは一面ではその通りであるが、多面ではお門違いというものである。何故なら、憲法は「地方自治」について中央集権のチの字もいっていないからである。憲法に責任を問うというなら「地方自治」にそういう「中央集権政治」を半ば公然とまかり通らせてしまった憲法のいい加減さを問うべきなのである。大事な「地方自治」の問題をもともと中央集権の多年のくせがぬけぬ旧い頭の官僚や法律家だらけの専門家の立法活動にゲタをあずけてしまったことに責任があるのである。
六 地方でなく「地域」、自治でなく「政治」
その意味で、憲法の改正を急ぐ必要がある。今度こそ、地方政治あるいは地方自治の何たるかを明確にし、これからの日本に相応しい地方政治の規範をつくりだすことである。
まず、地方といういい方をやめてはっきり「地域」（リージョン）といういい方に改めることである。
何故なら、地方（ローカル）といういい方は中央（セントラル）に対応することばで、「中央」から離れた遠いところということを意味することばだからである。だから、その理屈でいくと、九州や東北は地方だが、東京や関東は地方でなく中央だということになる。あるいは、近畿一円も京都を中心とする中央だということになる。そうなると「地方自治」ということば自体ところによってナンセンスということになるわけだ。
次に、地方ということばには、中央からみて、多分に相手を見下したような差別感が入っている。だから「地方」といわれる方もそれなりに「中央」に対して不当な劣等感をもつことにならざるを得ず、その地方コンプレックスが「地方政治」のあり方を大きく狂わせる（無理して恰好をつけたりうわべの近代化に走ったりして）要因になっていることが大きいのである。
「地域」ということばをつかうと、小さいから「地方」、中央から遠いから「地方」といった馬鹿げたこともなくなる。「中央」への劣等感もなくなる。東京も「地域」、北海道も「地域」で、「地域」ということで全て同じだということになる。
地域の反対は全体（国）であって、そこには何らの差別意識も起こりようはないのである。
次に、「自治」などといった偏ったことばをやめてはっきり「政治」（ガヴァメント）というべきである。
何故なら、地域の政治必ずしもオートノミーの政治だけとは限らず、さきにもいったようにアドミニストレーションとしての政治も当然含まれているからである。ただ、地域の政治でもそれが町や村のようにごく基底的なところに位置する政治団体ではアドミニストレーションとしての政治よりオートノミーとしての政治のシェアーが大きいようになっているというだけのことである。だから、地域自治でなく「地域政治」というのが正しいのである。
七 「廃県置州」の断行を急げ
次に、この「地域政治」を市、町、村という形で単なる小地域の住民の政治団体としてバラバラにしておくのでなく、大きく広い地域という観点から一つのブロックにまとめ直すことが必要である。リージョンのブロック化で、そのブロック化の如何が地域の政治の健全化、活性化に大きく関係してくるのである。たとえば、現在の都道府県はそのブロック化の一つであるが、今日のように交通、情報その他によって人々の交流が激しいときには、このようなブロック化は中途半端であるだけでなく、市、町、村の政治の活性化にとって大きな障害とならざるを得ない。こんな中途半端なブロック化は止めて、もっと大きな形でのブロック化が望ましい。たとえば、全国の地域を幾つかの大ブロックに仕切っての道州制のような。
もともと県（あるいは都道府）というものは、地域の政治をブロックという形でまとめるためのものでも何でもなかったのである。そのはじまりは、それまでの藩のかわりとしての県（明治四年）であったのであり、それが、明治の中央集権体制のもとで地方と中央とを行政的につなぐパイプのような形、地方への目付役のような意味で再編、制度化された（明治二一年〜二三年）のが今日の「県」なのである。だから、県が地域別につくられているといっても、その地域はきわめて行政的なもの（ディストリクト）であって、ゾーン（住民によって自然につくられた生活圏）としての地域もしくは地域間のつながりを正しく反映していない。だから、そんないわば多分に政策的、人工的なブロックでは小さな「地域政治」を広域化ということで大きくまとめていく地域的なブロックとして相応しくない。それどころか、地域政治の将来にとって大きなマイナスになる。逆にいうと、市、町、村の広域化はできるだけ避けて小さな市、町、村を中途半端な県というブロックから解放し、広いブロックの地域内で政治団体として自由に活動できるようにした方がいいということである。そのためには、県制度を廃止して、道州制にするのが本当だということである。すなわち「廃県置州」である。
この道もしくは州を単なる地域政治の大ブロックとしておかないで、それにある程度の独立制とそれに基づく主権をもたせ、単独の統治機関をもたせると、州はそれなりの「国家」（ステイツ）ということになる。アメリカの州やスイスのカントンのような。また、そうなると日本の国の政府はアメリカやスイスのそれと同じく、いくつかのステイツを統合した連邦政府（フェデラル・ガヴァメント）ということになる。
これに対して、ステイツ化しない州や道は、さしづめ連邦内の国家（ステイツ）でなく中央政府の下でのカントリー（国）ということになる。ステイツかカントリーか、その選択はどちらでもいい。いずれにしても、ことは急ぐ必要があるということである。
八 二つの国民主権を明確にすること
最後に、この地域政治の革新と関連して、憲法のもとでの主権在民の主権の意味も明確にわけ直しておくことが必要である。何故なら、もともと国民（ピープル）には、全体としての国家に対して主権者として行動し参加する義務と責任があるだけでなく、地域での政治に対しても主権者として行動し参加する義務と責任があるわけであるが、このことがとかく忘れられがちだからである。主権というと、とかく国家に対してのそれというふうに偏りがちで、地域に対する主権という意識がとかく希薄になりがちだからである。とくに、今日のように人々の流動化が激しいときには尚のことである。いたるところにベッド・タウンや空洞化のドーナツ型都市が出てくるのはそのためである。
そういうことのないように、憲法で国民主権の主権の意味をはっきり左の二つのわかち書き的に明記すべきである。
すなわち、
（一）国民としての国家に対する主権
（二）住民としての地域に対する主権
「日本の国民（ピープル）は右の二つの主権をもつ」ということを明記すべき、ということである。
第五章 国会の「立法権」を無視する日本の憲法
一 「政府発案」は憲法違反
日本の法律づくり（立法行為）で特徴的なことは、政府発案による立法行為が多いということである。これはどうしたことか。
「憲法」では、政府の立法権、発案権を認めていない。立法も発案も国会の仕事。それも国会だけの。すなわち、「国会は、国権の最高機関であって、国の唯一の立法機関である」（第四一条）ということで、国会以外の政府や役所の立法権、発案権は認めていないのである。
だから、政府発案による立法行為が多い日本では、その法律の大半が「憲法」に違反してつくられているということになる。
何故、「憲法」では、立法の権限を国会に認めて、政府その他の役所に認めないのか。
いうまでもなく、そうすることによって、政府や役所のような行政についての実権をにぎっているものの権限の濫用を防止するためである。「権利を担当するものがすべて権力を濫用しがちであることは、永遠の経験の示すところ」（モンテスキュー）であって、これを防止しないことには民主主義がなりたたないからである。
いわゆる立法、司法、行政の三権分立の体制であって、そのタテマエから、政府や役所のような行政機関による立法行為はかたく（憲法によって）禁止されているのである。
だが、問題はそれだけではなく、法的にいって政府や役所で発案される法は本当の意味での法ではないということで、法そのものの性格に大いに疑問があるということも行政機関の立法、発案権が否認されていることの大きな理由とされている。
たとえば、行政機関の立法、発案はとかく目先の、特定の事件や問題について個別的な立法、発案になりやすいのが普通であるが、これは本当の法の精神から見てふさわしくない。何故なら、いやしくもそれが法である以上、その法は原則的には広く国民一般を対象としたものでなければならないからである（法の一般性原則）。次に、その法は原則としてすべての事件に適用されるものでなければならないからである（法の抽象性原則）。つまり法とは、「一般性、抽象性法規範」（フランス「人権宣言」一七八九年）に即したものでなければならないということであって、それが少なくとも今日の民主主義社会のもとでの法の良識であるということである。
だから、この法の良識からいくと、行政機関の立法、発案は、その対象も狭く、その適用範囲も個別化されていて本来の法とはいえない。せいぜいが、法は法でも本当の法のもとでの施行細則的、規定的な法にすぎないということになる。
要するに、(1)行政機関の権力の制限、(2)法の純正さの確保、この二つによって行政機関の立法、発案が否認されているということなのであるが、日本の場合とかく右の二つが二つとも曖昧になりがちであって、そのことが政府や行政機関による立法、発案をやたらと多くさせているということなのである。
二 昔から曖昧だった日本人の「立法概念」
それに加えて、日本人はもともと昔も今も「お上」の思想が根強く、そのため法律や法令は全て「お上」のつくるもの、それが国会によるものであろうと政府によるものであろうと、そんなことはどうでもいいという無分別の法感覚におちこみがちである。このべったりの「お上」思想が、ただでも独走したがる政府や行政機関の権力の濫用をますます助長し、憲法無視の立法、発案乱発の大きな原因になっているということである。
また、法といっても日本人の場合、法の本当の精神がつかめないままただ法々といってることが多く、そのため法のなかにとかくニセの法、せいぜい規定とか細則に近いようなマニュアル的なものが入り込みやすいということも立法と行政との区別をつけにくくさせている大きな原因の一つになっているといえる。日本で法のことを「法規」などといったりしているのがその何よりの証拠である。「法」は「法」、「規」は「規」で全く別なのであるが、日本人にはその見境が、もともとはっきりついていないのである。
たとえば、「国会は、・・・国の唯一の立法機関である」（憲法第四一条）というときの「立法」とは、本当の意味での法をつくる活動のことをいうのであるが、それがとかく「法規の定立」活動というふうにみなされやすいのである。こんなことでは、法をつくるのか規をつくるのかその見境がつけられない筈である。
また、ここでいう「法」には「法律」（ロー）という形で明文化された法だけでなく、法律という形をとらない「規範」（ノルムあるいはクリテリオン）という形での「法」をふくむのであるが、日本ではこの点での法的認識もきわめて不完全なようである。
たとえば、「予算とは国会がつくる法」などといったら、日本では政府や大蔵省がびっくりするかもしれないが、イギリスやフランスではこれがきわめて当たり前のことになっているのである。
何故なら、欧米の近代立法概念では、予算とは国家財政（国民の税金）を公正、有益につかうための「規範」そのものであり、またそういう意味で国会の予算決定権は立法権の行使だということになっているからである。また、予算決定に限らず国会が承認するということもそれなりの立法活動なのであって、国会が格別に法律をつくるだけが立法ではないのである。
日本にはこうした明確な立法概念が確立されていない、そのため国会の立法権が政府の発案権でかきみだされるということになりやすいのである。
この「立法概念」の不明確さ、曖昧さは今にはじまったことではない。昔からそうである。明治の立憲制によって少しは改まったかというと、改まるどころか、一層わけがわからないことになってしまった。
立法の問題そのものが天皇制によって厚い菊のカーテンの中にこっそりとかくされてしまっていたからである。だから、明治の憲法では「立法」概念の規定どころか肝心の立法ということばのリの字も出てこない。これに対して、明治の憲法がお手本としたプロシアの憲法では「立法」についての明確な規定があった。いわゆる「法の留保」に基づく立法の制限である。即ち、「法律が留保されている権利は法律によらなければ制限できない。法律が留保されていない権利は命令によってでも制限できる。国民の権利は法律によって留保されるものであるから法律なくしてこれを制限することはできない。」という「立法の制限原則」である。
こういう明確な規定があれば、法と規の混同や、政府の立法に対する権限の濫用は防止できた筈なのである。
明治の憲法は何故これをとり入れなかったのか。
新憲法も同じで、国会を唯一の立法機関と規定していながら「立法概念」に対する規定がない。
要するに、日本では昔も今もこと「立法」に関しては理論的にも実践的にも、何の筋も通っていない滅茶滅茶の状態のまま、口先だけで法だ、法治国だといっているにすぎないということである。こんなことで、本当の法が育つ筈がない。
三 「政府発案」の否認は時代おくれか
憲法で政府の法に対する発案権を認めていないにもかかわらず、政府立案をぬけぬけとやりつづける口実の一つとして、発案権については国会本位でなく今少し柔軟に考えてもいいのではないかという考え方がある。政府がご都合主義でそういってるだけでなく、レキとした法学者の中にもそういう考えを半ば正当とする見解や意見がある。「発案柔軟説」という。
その理由の一つは、この国会主義の発案原則は、その昔のレッセ・フェール（自由放任主義）の時代に生まれたものであって、今日の時代の発案原則には必ずしも相応しくないということである。レッセ・フェールと立法の議会主義と何の関係があるかというと、レッセ・フェールとは十九世紀半ばの徹底的な自由主義経済体制のことで、完全な自由市場原理と最大多数の最大幸福の効用原理（Ｊ・ベンタム）を二本柱とする産業資本主義が古典的な花を咲かせた時代の政治体制のことであって、このレッセ・フェールの考え方によると、政治家は一切産業と経済活動に干渉するな、産業、経済のことは産業人、経済人の自由にまかせろということになり、当然国家機構も政府も必要最小限度に小さな政府であることが望ましいということになる。いわゆる、「夜警国家」、スモール・ガヴァメントの考え方で、当然そんな小さな政府が立法についての発案などといった贅沢な機能などを抱え込む余地はなくなるということにならざるを得ない。また、その立法機能にしてもレッセ・フェールの建前からしてそんなに大きなものは必要でなく差し当たり議会の権能だけで十分ということになる。そういうことで立法、発案は政府が行うのでなく議会の仕事だということになったのが議会立法のレッセ・フェール起源説とされている。だが、それは何もかも自由主義でうまくいっているときの話。また、その立法活動そのものも自由主義によって、その必要最小限度に限られていたときの話。今日のように、自由主義が完全な自由主義でなく、多分に管理や規制含みの半自由主義であるときには、当然立法活動も量的、質的に大きくかつ多様多岐にならざるを得ない。また、政府自体も自由主義が半自由主義化することによって当然「夜警国家」のスモール・ガヴァメントの域を超え、国家のあらゆる分野への介入権をもったマンモス型の政府になってくる。当然その中に相当の立法についての発案力もその潜在力も生まれてくることになる。
だから、国家統治に必要な立法は国会だけといったかたいことをいわずに必要な法づくりに政府に発案という形でどんどん参加させた方が現実的ではないか、またその意味で、政府の発案権を認めない完全「国会主義」はもはや時代おくれではないかというのが「発案権は柔軟に」という考え方の歴史的、理論的うらづけであるとされている。
「十九世紀の夜警国家段階の国会のあり方を前提にしたうえで、現代、現在が必要とする法律の発案能力を国会に建前として確保しようとすること」はまさに「木によって魚を求むこと」にほかならない（杉原泰雄「憲法問題の見方」弘文堂）というわけである。
だから、この「柔軟説」にはそれなりの理由もしくは意味があるのであって、その限りではこの説をあながちでたらめな屁理屈として否定することはできない。問題はそれをいいことに政府がどんどん発案しそのため肝心の国会の立法権、発案権そのものを空洞化させるようなことになったのではどうしようもないということである。それは民主主義の制度そのものの破壊を意味することだからである。また、そこまでいかなくともこの「柔軟説」にはもともと発案権そのものの意味を軽視し、いい加減に考えるという没価値的なところがあるのであって（たとえば法と規の混同のような）、そのため先にもいったように法が法でなくなるおそれがあるということに重々警戒しなければならない。
四 政府、官僚の下請けになりさがっているシンク・タンク
次に、国会には技術的、知識的に迅速的確に必要な法を発案する能力がない、これに対して今日の政府にはその能力が多分にある、だから政府の発案権が認められてしかるべきだという考え方がある。
だが、これは、話があべこべである。国会にその能力がないのは、国会にその能力を持たせていないからである。当然国会にもたせるべき能力を、政府が独占してしまっているからである。現に政府がもっている厖大な情報力、事務力の相当部分を国会に譲渡し、国会内にそれだけの機能と能力をもたせれば、国会は、今日の政治が如何に複雑怪奇になろうとも発案＝立法ということで、随時迅速的確に対処することができるのである。
もたせるべきものをもたせないで、能力がないなど国会を馬鹿にするにも程があるということである。もちろん、国会側にも問題がある。はっきりいって日本の国会議員は立法活動（法案の承認）ということでは何とか機能していても、発案ということではきわめてなまけている。事実、議員立法というのは日本ではきわめて少ないのである。これでは、政府にその能力を取り上げられ、馬鹿にされてもしかたがないわけだ。
たとえば、アメリカではごく特別の場合（大統領のイニシアティブによる場合）を除くとその立法活動の大半が議員の発案によるものである。だから、アメリカの国会議員はその発案権行使のため非常に勉強する。そのため、カネもつかうし内外に相当のスタッフをもつ。
たとえば、アメリカで急速に発達しつつあるいわゆる「シンク・タンク」の最大のお得意先は国会議員とくに上院議員だといわれている。それだけシンク・タンクが議員の発案権行使のためのブレーンスタッフの役割を果たしているということである。これに対して日本のシンク・タンクで国会議員がお得意様というのは殆どない。日本のシンク・タンクの最大のお得意様は政府であり官僚なのである。それだけ政府や官僚がカネも使い勉強しているということで、こんなことでは、国会の発案権が政府に奪われても文句はいえないわけだ。与えるとか、与えられないの問題でなく、国会自体が発案権についてもっと真面目に深刻に考え、そのため勉強する気になることが先決なのである。
五 大臣は議員であっても立法権はない、あるのは行政権だけ
最後に、国務大臣も国会議員だから、政府の発案は政府の発案でなく、国会議員としての発案とみなしていいという考え方がある。
だが、これは詭弁である。何故ならば、議員内閣制度の今日では国務大臣の職が国会議員によって占められることは当然であるが、その国会議員は大臣として内閣入りした場合その地位も身分も国会という立法府からはなれて、完全に政府という名の行政府にうつされるからである。だから、国会議員はひとたび国務大臣になった以上、辞任するまではあくまで行政府の一員としてその仕事に専念すべきなのであって、議員と大臣との二股をかけるようなことは純粋に党務にかかわることを除いて、かりそめにもあってはならないことなのである。
また、いかに議員内閣制であるといっても、場合によってはその内閣に国会議員でない政治家や学者が大臣として入閣することが認められている。だが、右の論法でいくと、この大臣には発案権はないということになり右の政府発案権正当化の論理と矛盾することになる。
このように、憲法で認められていない「立法」への政府発案権の正当化を巡っていろいろと考え方や理屈づけが出されているわけだが、その殆どが多分に屁理屈あるいは詭弁に近い。
そこにはそれなりの「必然性」があることはたしかであるが何もかも「必然性」に任せてしまったのでは国の「枠組み」（コンスティテューション）が滅茶滅茶になる。何よりも三権分立制の民主主義体制が腐食され危機に陥入れられる。
政府発案権をどうするこうするといった議論よりも、まず、憲法で明確に規定された国会の立法権を強めるよう国会自体が奮起することの方が先なのである。同時に、立法概念について改めて憲法で規定し直すことが先決だということである。
元来、三権分立といつても立法、司法、行政の完全な区分けは難しいものなのである。立法と司法が交錯することはしばしばであるし、司法と行政が絡み合うこともしばしばである。いわんや立法と行政においてはことが政治に直接かかわるだけに、一層その交錯、侵犯を免れにくい。行政側というより立法側が余程しっかりしないと立法が行政権に敗けるということになるのは多くの議会主義の歴史の示すところである。それだけに尚のこと「憲法」で立法とは何かということでその概念と意味を明らかにしておくことが必要なのである。
憲法改正の中で、このことは是非とも考慮すべき大事なことの一つであって、このことを欠落させた改正では、よりよい民主主義日本を指向した「日本国憲法」としての画竜点睛を欠く、それどころか折角の改正が民主主義憲法の根本の破壊につながり日本の将来における大きな「つまづきの石」にならないとも限らないといってもあながち過言でない。
第六章 政治家の悪を野放しにする日本の憲法
一 くだらない裁判官の「良心論」
「日本国憲法」のおかしなことの一つは、裁判官には良心ということを強調していて、政治家や国会議員には「良心」ということを全く問題にしていないことである。
すなわち、司法、裁判についての一般原則を規定した日本国憲法第七六条三項で「すべて裁判官は、その良心に従い独立してその職権をおこない云々」といって「良心」ということをはっきり強調している。だが、政治家や国会議員について規定した第五章「内閣」や第四章「国会」には第七六条のような良心についての規定は全くないのである。
これに対して、「ドイツ共和国連邦基本法（憲法）」では第三八条に「ドイツ連邦議会の議員は・・・自己の良心のみに従う」とはっきり議員の良心を強調している。一方裁判官についてはそういったことは全くない。同じ「良心」についてその強調のポイントが日本とドイツで全く逆だということである。
どちらが本当か。明らかにドイツの方が正しくて日本の方が間違っている。
何故なら、裁判官にはことさらに「良心」など強調する必要はないし、強調すること自体無意味なことだからである。
逆に、政治家や国会議員に対しては、「良心」ということで、その行動をきびしく律する必要があるからである。
裁判官については、ことさらに「良心」などといったことを強調する必要はない。ひたすら法（憲法をもふくめて）に忠実であれというだけで十分なのである。
モンテスキューではないが「裁判官とは法のことばをのべる口」にすぎないのである。
それをことさらに「良心」などというからややこしいことになるのである。
まず、裁判官にとって「良心」とは何かということで問題がおこる。もっとも、ここでいう「良心」とは一般にいわれる個人の信条的な良心や道徳的な良心でなく、裁判官の法的な義務感としての「良心」であるわけだが、その「良心」と一般的、道徳的なそれとの違いとなるとそこにはわかったようでわからない難しい問題がいろいろ出てきて途中でわけがわからなくなる。
更に、そのうえに裁判官の法的「良心」とはそもそも主観的なものか、あるいは客観的なものかといった難しい形而上学的問題が加わる。そこでこの問題を巡ってすったもんだしたあげく主観、客観をこえた裁判官としての「第三の良心」などといった珍説、奇説がとびだしてきて、話がますますもってわけのわからぬ世界に入り込んでいくという次第。
事実、日本の憲法学者や法学者の世界では、この「良心」の問題を巡って、こういったわけのわからないくだらない論議がさかんに繰り返され蒸し返されているのである。
たとえば、田中耕太郎「裁判官の良心と独立について」（法曹時報第七巻一号）、斉藤朔郎「裁判官の良心」（ジュリスト六八号）、「裁判官の良心について」（法の支配二十号）、小林直樹「裁判官の任務と良心＝職業倫理の課題」（ジュリスト四六九号）、横川敏雄「裁判官の良心と倫理」（ジュリスト四八七号）、中村治朗「裁判の客観性を巡って」平野龍一「裁判官の客観的良心」（ジュリスト四八〇号）、結城光太郎「裁判官の良心」（ジュリスト六三八号）、橋本公亘「裁判官の良心」（ジュリスト増刊）といった具合。 もともと憲法に「裁判官の良心」などと余計なことをいっていなければ、こんな論議は全くいらないわけだ。余計なことをいっているから、こういったくだらない論議が花咲くのである。またそれが一寸した座興ばなしならともかく、学者の大まじめのメシのタネになっているだけにますます始末がわるい。こんな論議が現実の裁判と一体何の関係があるのか。こんな論議を繰り返していて、それによって現実に最高裁を含めて全国各地で起こっている誤判やこじつけ判決が一つでもなくなるというのか。たとえば、昭和四五年六月二四日の「企業の政治献金合法判決」、昭和五一年五月二一日の「文部省学力テスト合法判決」（いずれも最高裁）あるいは、自衛隊や米軍の国内基地問題についての最高裁の数々の合憲判決など、これが果して良心的な判決といえるのか。こんなでたらめな判決が続出する中で何が良心論議かということである。そんなことにかかずりあうひまがあったら憲法なり法律なりを妙な主観を抜きにしてそれこそ冷静無心に読みなおすことの方が先だというものである。
何で、憲法ともあろうものが、裁判官に対して「良心」などといった余計なことをことさらにうたうことになったかというと、元来が、日本人は法に弱く立法家も司法家も含めて法治国とはいうものの、肝心の法に対する自信や信念がそれほど強くないからである。
法についての、自信や信念が強くないから、法をその通り運用するという気になり切れない。そのため裁判そのものが、法の趣旨を曲げたり、折ったりしての情実型にどうしてもなりやすいのである。解釈とか自由裁量という名のもとに。
つまり事態は違っても裁判そのものが江戸時代の大岡裁きとそれほどに変わってはいないということである。
そこで、その裁判官の法的しまりのなさを、チェックし裁判をして近代的な法治原則に従わせるために裁判官の「良心」に訴えるということになったのではないかと思われる。
つまり、どんな法にもありがちな欠陥あるいは多分に解釈の余地のある玉虫色の条項をあるいは法的信念の弱さを裁判官の「良心」でカバーさせようということである。だが、これは法理論からいって不見識きわまることなのであって、かりにも法治国である以上、法は法としてしっかりつくり、裁判官はその法の趣旨と論理をまげないでどこまでも押し通す固い信念をもつべきなのである。もし法通りに押していって、それでまづいことが明らかになれば、そのときには、法そのものを改めさせたらいいのである。もちろん、その改正は司法の仕事でなく立法府（国会）の仕事ではあるが。いいかえると、裁判官は、良心などと余計なことを考えないで徹底的に法のロボットになった方がいいということで、それであってはじめて日本は「法治国」になったといえるということである。
裁判所での証人には「良心」的誠実さは必要であっても、その証言を聞く裁判官には、「良心」的懸念はいらないということである。
二 政治の悪を野放しにしている日本の憲法
これに対して、政治家や国会議員については「良心」ということでその行動をきびしく律し、徹底的に「良心漬け」にすることが必要である。何故なら、このことがないと、政治家や国会議員の悪を防ぐことができないからである。
たとえば、日本では政治家や国会議員で悪を犯したものが直ちにその場で責任をとろうとしない。その悪が刑事事件ということになり、法によって裁かれてはじめて、しぶしぶながらその責任をとるというのが常識になっている。つまり、「刑事責任、刑事手続き優先主義」であるが、この考え方が土台間違っているということである。何故なら、そこには政治責任と刑事責任とのはき違えがあるからである。政治責任は政治責任、刑事責任は刑事責任、この二つはあくまで別であって、一般国民の場合はともかくこと政治にかかわるものの悪については、刑事責任よりも何よりも、その政治責任の方がはるかに優先さるべき筈なのである。
それを悪を平然と犯しながら刑事事件にならないということで涼しい顔をしているなど政治家の風上にもおけない全くの破廉恥漢であって、もちろん、そんなものは国民代表でも何でもない。
たとえば、政治家や国会議員の悪がはびこるたびにことさらのように政治倫理の確立とか、政治家の綱紀粛正などといったことがいわれ出すのであるが、何もそんなしち面倒くさい旧めかしいことをいう必要はない。たった一つ、政治家、国会議員は「良心的に行動せよ」と憲法で規定しておけばいいのである。そうすれば悪いことをして良心に恥じない破廉恥漢は憲法違反ということで自動的に排除されていくということにならざるを得なくなる。
また、こういう場合によくいわれることはそんな悪い奴を選んだ国民にも責任があるということであるが、これもおかしい。たしかに、理屈からいえばその通りであって、たとえば、近代民主主義国家が戦争という犯罪を犯した場合その最終的責任は国民にあるという極端な「国民責任論」（丸山真男ほか）すらあるくらいである。だが、悪の問題は昔の連座制や共同謀議責任制ならともかく罪刑実定主義をタテマエとする今日においてはあくまでもそれを犯したもの個人の責任にかかわる問題であるはずである。また、実際問題として選挙に出るに当たって「私は悪いことをします」などという馬鹿はいない筈なのである。悪を犯すということは、たとえそれが即興的なものであれ、計画的なものであれ、所詮はそれに直接的に（あるいは間接的に）手を下した個人の政治責任の問題なのである。
また、このことと関連して、日本では地方自治体の首長や議員に対してはリコール制が認められ施行されているが、国会議員に対するリコール制は憲法でも国会規則でも考えていない。これもきわめておかしなことで、これも「良心」の問題と並行して憲法にはっきり規制明記しておくべきではないか。
要は、民主主義では全て国民の責任、政治の悪が絶えないのはそういう悪い奴を選んだ国民の責任あるいはそんな悪い奴は次の選挙でおとせばいいという理屈で、政治家や国会議員の「良心」の問題を棚上げしてしまっているということであるが、そういう屁理屈めいた考え方がとんでもないということである。もちろん、国民が悪い奴らに騙されたりしないように賢くなり、選挙において文字通りの「清き一票」を入れるということになるのが理想だか、そんなことをいっていたら百年河清をまつようなもので、いつのことやらわからない。
政治責任を刑事責任にすり替えたり、屁理屈めいた民主主義論でことを誤魔化すのでなく、憲法に改めて政治家、国会議員（だけでなく官僚をもふくめて）の「良心」をきびしく律するよう憲法の改正を急ぐことの方が先だということである。
第七章 「無修正」を合理化する「解釈主義」
一 何故、解釈主義なのか
日本国憲法の中身はメイド・イン・ＵＳＡ。それを理論的にバックアップする憲法学はメイド・イン・ジャーマニー。それを運用する政治感覚はメイド・イン・ジャパンといわれている（ホセ・ヨンパルト「日本国憲法哲学」成文堂）。
アメリカ製（ＧＨＱ草案にもとづく）の憲法をドイツ憲法学の亜流である日本の憲法学者がその制定に当たったり、その法理論的バックアップをしているということ自体がすでにナンセンスなことなのである。また、その憲法を運用している日本の政治家の憲法感覚が、近代憲法の何たるやも知らない全くの日本的憲法感覚の持ち主であるときては、ジャズをクラシック化して、それを浪花節調できいているというのと同じく、そのでたらめ、無節操ぶりはナンセンスを通り抜けてグロテスクそのものというほかはない。といって、ふざけているのかというとそうではなく、むしろそういう憲法を何か有り難く尊いものという他国にみられない独特の憲法崇拝の念をもって、大まじめで五十年間もの長い間無修正でかついできたとあっては、ますますもって何といったらいいかわからなくなる。
問題は、そのかつぎ方がいくら浪花節的でもあまりにも御都合主義であの手この手の誤魔化し、見え見えの下手くそなかつぎ方で少しもあか抜けしていないことである。どうせ誤魔化すならもっと洗練された誤魔化し方がある筈なのである。
そのあの手この手の誤魔化し、まやかしのことを憲法学者や法学者の世界では「解釈」という。
解釈とは、ことばや文章の意味をいろいろな角度からとらえ直すことである。
憲法に限らず、一般に法と称せられるものの運用に解釈ということが必要であることはいうまでもないが、その解釈が度はずれに行き過ぎると解釈が独り歩きして、肝心の法の意味や精神が無視されたり、殺されたりすることになる。だから、その解釈にはきわめて慎重さを要するということなのであるが、日本の政治家はこの解釈ということがこよなく好きなのである。もっともその解釈は多分に法的慎重さを欠いての、いわゆる「適当な解釈」という意味での「解釈」であることはいうまでもないが。
だから、そういういい加減な解釈で憲法を運用しようというのであるから、憲法に多少おかしなこと、都合の悪いことがあっても、解釈によって何とでも誤魔化し、切り抜けられるわけだ。
そこえもってきて、日本の憲法学者の無類の解釈好きがバックアップするときているからそうでなくても「適当な解釈」主義に走りがちな日本の「憲法による政治」世界がますますもってその安易さに輪をかけたようなことになる。
日本の憲法学者の殆どがドイツの憲法学の亜流なのであるが、どういうわけか肝心のドイツ憲法学のナマの実態や理論には無頓着で、ことばや条文の解釈、抽象的な法概念の解釈といったことに昔も今も深くのめり込みすぎているのである。だから、日本の憲法学は憲法学でなく解釈学だ条文解釈だけの憲法学だなどと外国の憲法学者から笑われたり馬鹿にもされたりする。
もちろん、憲法学者の解釈は政治家のそれと違って御都合主義のいい加減なものではない。そこにはそれなりに学問としての道理も筋もあるわけだ。
たとえば、憲法はもともと無口で、自己解釈しない。その判断基準については、その下にある実定法も、憲法の背景にある自然法も、いずれも教えてくれない。憲法の規定するものの内容を最終的に確定するのは立法でなく司法の仕事（裁判官の仕事）であって、それには「解釈」ということが事実確定のための不可欠の法的手続きということになるわけだ。 だから、この「解釈論」でいくと、たとえば、「憲法に反する事実」が生じたということはそういう事実が起こったということでなく、その事実についての憲法の解釈を誤ったということになるわけだ。
これが一般に司法畑でいわれている「解釈論」の趣旨であるが、中にはそれだけでなく解釈とは、憲法のことばに隠されている「知恵の発見」である、ということで、右の「解釈論」に一層の重みづけと箔づけをしょうという考えもある。
だが、これは解釈の重みづけ、箔づけとしていささかオーバーに過ぎる。何故なら、憲法に限らず一般の法についてもいえることだが、憲法の条文に、そんなに隠された深い知恵などといったものがひそんでいる筈はないからである。モーゼの法や神のつくった法ならともかく、人間が、それも俗の俗たる人間が何かの都合でそれも大急ぎでつくった憲法にそのような深い知恵などある筈はないからである。
隠れた知恵どころか、いたるところ抜けたところだらけ欠陥だらけというのが普通なのである。だから、解釈によって条文の隠された知恵を発見するなど全く余計なこと。むしろこんなことをいうから、ただでもくだらない解釈学をして何やら神秘的なものに見えさせ結果的にはその途の専門家のあそび道具のようなことにしてしまうのである。
学者や裁判官が解釈のためにチエを絞るのはいいがそのことによって、条文の中から新しいチエが湧いて出てくると思うなどとんでもないということである。
要は解釈とは「条文のはっきりしないことばの意味をはっきりさせるだけのこと」（ホセ・ヨンパルト「前掲書」）。それ以上のものでも，それ以下のものでもないということである。また、いかに解釈にチエを絞ったからといって、その対象とされた憲法の条文そのものが学問的批判の対象になるわけでもない。何故なら、それらの条文そのものが元来絶対的にということではないにしろ、ともかく「無非合理性、無矛盾性、無不完全性」ということを暗黙の前提としてつくられているものだからである。それがどうしてもおかしければ、直すだけのことなのである。
憲法に解釈が必要であるといっても、解釈に憲法学者のような余り難しい理屈をつけることはないということである。
憲法学者が解釈々々といって余り難しい理屈をつけたがり、またそれによって学者の解釈が現実ばなれしたわけのわからなぬことになりがちであるのと反対に政治家の方は憲法の解釈を徹底した現実主義、「適当な解釈主義」で押し通そうとする。だからときには、その解釈がいかにも御都合主義のいかさまくさいことになったりするわけだが、実際にはそういういい加減な解釈の方が、憲法学者や裁判官の解釈より強く、かつ結果的に正しかったということがよくあるのである。何故なら、憲法はどんな法よりも強いが、その強い憲法といえども現実にはかなわないという弱さをもっているということでは一般の法の場合と同じだからである。
二 「国民の憲法」がない
解釈ということでむしろ大事なことは「誰が」解釈するのかということによって、その解釈がいろいろに分かれてくるということである。ここで「誰が」とは、差し当たり（１）国民、（２）政治家、（３）学者、（４）裁判官の四つである。
また、このことは、憲法そのものの読み方、とらえ方も右の四つの「誰か」によって分かれるということでもある。すなわち（１）国民の憲法、（２）政治家の憲法、（３）学者の憲法、（４）裁判官の憲法というふうに。
だが、この分類に従うと、日本では憲法は、（２）、（３）、（４）の三つしかないということになる。何故なら、（１）の「国民の憲法」ということが、我々日本人の国民意識の中で大きく欠落しているからである。何しろこの憲法、「憲法よりメシだ」といった敗戦後の「日本零年」の飢餓と混乱の中で、国民の殆どが知らぬ間にＧＨＱのハバ、ハバ（督励）の下で大慌てでつくられたものである。
「日本国民の総意に基づいて」つくられたといっても、そのための手続きとしての国民投票も行われたことはないし、戦後の教育の中で、憲法についての国民的理解を広くとりつけるために格別な教育（憲法教育）がなされたということ話もきかない。
欧米世界では憲法とは、「最も多く国民に知られている法」、「国民が最も興味を示す法」ということになっているわけだが、日本ではそれと程遠いというのが「日本国憲法」の実情なのである。
だから、解釈もそれだけに、あとの三つのそれに偏りがちということになりやすい。ということは、その偏りを崩して、憲法の解釈を今一つ現実的妥当なものとするためには、憲法についての国民の解釈力を飛躍的に強めることが先決だということになる。
解釈は苦手などといわないで国民一同奮起して今一度憲法に自分たちのものということで取り組んでみることだということである。そうすることによって、解釈好きの（２）、（３）、（４）のセンセイ達による解釈の独走の歯止めがかけられる。また、それ故の憲法の歪曲、実質的棚上げといった憲法的に見て好ましからざる現象を少しでも無くすことができる。
三 憲法を無意味にする「変遷」
憲法の条項についてのある解釈が発端になって、次々と新しい解釈が生まれ、それらの解釈をぐるぐる回しているうちに、肝心のもとの条項の意味が、消えてなくなったり、おかしくなったりして条項が条項としての意味をもたなくなるという事態がおこる。これを憲法学で「変遷」（Verfassungs-wandelung ）という。
「変遷」は客観的な事情の変化によっても起こるが、その大半は解釈による。たとえば判決、議会や政府の行動などは全てそれなりの解釈である。
その解釈が判例という形でセット・アップされたり、時の経過によって慣習化されたりするとその部分に限って事実上憲法が改正されたにひとしいことになる。これを「憲法の慣習法（コモン・ロー）化」あるいは「生ける憲法化」という。「生ける憲法」とは成文化されるされないにかかわらず、とにかく現実にあった憲法ということで通用している憲法ということである。
だから、憲法に一たびこういう「変遷」がおこると、もはやもとの条項をあれこれ解釈し直しても意味がないということになる。何故なら、解釈とはいろいろな条項のなかにある法原則や条項をいろいろピックアップしたり組み合わせたりすることであるが、肝心の「法原則」や「条項」そのものが、「変遷」によってもはや成文法としての実定性を失ってしまっているからである。そこにかりに何らかの実定性があるとすればそれは「変遷」による慣習法としての実定性でしかないわけだ。
だから、「変遷」によって成文法的に無効となった条項や条文は削るか廃棄するかいずれかしなければならない。つまり改正されなければならない。だが、どういうわけか、日本では政治家も憲法学者もその改正を嫌がる。自分たちでよってたかって「変遷」させたにもかかわらず。
だから、日本では憲法は表向きの無修正の憲法と、解釈と「変遷」によって新たに生まれた慣習としての憲法あるいは「生ける憲法」との二重合わせのダブルスタンダード型憲法ということにならざるを得なくなっている。また、それが「日本国憲法」五十年間無修正の世界記録の内幕でもあるわけだ。オモテの憲法を棚上げして解釈と「変遷」によって適当に「憲法による政治」をおこなっているのであるから、憲法修正などと手の込んだこと（改正手続きそのものがきわめて厄介で簡単には改正できない）をしなくても何とか間に合っていくわけである。さきに憲法の「かつぎ方」が見え見えの誤魔化し、まやかしだらけだ、といったのはこのことである。
つまり、日本の憲法は解釈によって、「変遷」によって、小刻みにあるいはなし崩しに常に改正されているということである。「解釈改憲」とか「変遷改憲」（もっともこのいい方は憲法学者の間で出来るだけつかうまいとしているらしいが）といったことが、ごく当たり前のようにいわれているのが日本の「憲法による政治」の実態なのである。
第八章 憲法第九条（不戦条項）と日米安保体制の矛盾をどうとらえるか
一 憲法の変遷と自衛隊
解釈と「変遷」によって憲法の趣旨や精神が歪められたり、しり抜けになったりしている例は、たとえば、「生存権と人権とは別」（生存権は政治的責務、国民の具体的権利でない＝最高裁判決昭和二三年九月二九日）、「地鎮祭は宗教活動に該当しない」（単なる慣習である＝最高裁判決昭和五二年七月一三日）等いちいち数え上げたらきりがない（それだけ憲法の中身が解釈という虫によって虫ばまれてしまっているということである）がその中でも解釈と「変遷」によるスポイル（虫ばみ）が激しいのが、憲法第九条いわゆる不戦条項である。
何しろ、日本は戦争は一切しない、武力、戦力はもたないと憲法で堂々と宣言していながら、その一方で、陸海空自衛隊という米・ソ（ソ連崩壊前のソ連）に次ぐ世界第三の軍事力の保有国になってしまっているのである。
この矛盾を一体どう説明するのか。いや改めて説明するどころの騒ぎではない。肝心の第九条そのものが、自衛隊という一大既成事実の前に完全にその成文法としての有効性を失ってしまっているのである。にもかかわらず、第九条は依然有効という前提の下に、第九条の顔をたてながら自衛隊の存在を何とか合理化しようとする。だから問題がややこしくなり、はじめのうちは第九条の条項の解釈を巡ってごたごたしていたのが、最近では第九条に明記されていない自衛権のほうに問題が移され、今更のようにわかったようでわからない自衛論議が繰り返されているという馬鹿みたいなことになってしまったのである。何故馬鹿みたいなことかというと、もともと憲法に明記されていない自衛権をベースとしての自衛隊の存在をめぐっての論議であるから、違憲も合憲もあったものではないからである。違憲か合憲かということはあくまでも憲法に明記されている条項にてらしあわせたうえでのことであって、憲法に明記されていないことをベースに自衛隊をどうのこうのといっても、それは問題のすり替え、憲法という立場からするととてもまともな論理とはいえないということで「馬鹿みたい」というのである。
このことは、はっきりいって、今日の自衛隊は憲法第九条と全くの無関係の状態で、完全に独り歩きしている、憲法という立場からは、国民はこれについて直接どうのこうのといえない独自のブラック・ホールになっているということである。
二 「自衛隊隠し」判決にみる「解釈」のしかた
自衛隊が基地内でやっている演習がうるさい、やかましい、危険だ、牛の乳が出なくなったということで周囲の住民が怒って自衛隊の通信線を切ってしまった。それを自衛隊側が、自衛隊の施設を損壊したのだから自衛隊に対する法的侵害、自衛隊法違反だとして住民側を加害者として提訴したところ、その裁判の判決は「無罪」と出た。原告である自衛隊がはっきり敗けたわけであるが、ここでおもしろいのは、敗けた筈の自衛隊が大喜びし勝った筈の住民側ががっかりしたということである。
何でそういうことになったかというと、住民側はこの訴訟を機に自衛隊の「軍事施設」を法廷内で明るみに出し、それによって自衛隊の違憲性を国民の前に立証しようと意気込んでいたのであるが、裁判官はその住民側の意図を見破ってこれを阻止すべく裁判所をして自衛隊の施設にまで立ち入らせないでもすむような判決を下したからである。
すなわち、「この通信線（住民によって切断された）は防衛供用物件（防衛のための物件）ではないから自衛隊法違反の罪とはならない（従って、それが違反かどうかを立証するためにとくに自衛隊の施設の中にまで立ち入る必要はない）」というのが、その無罪判決の理由で、要は、通信線は防衛と直接関係のない単なる針金だから、そんなものを切断したからといって自衛隊の施設を損壊したとはいえないということで自衛隊の訴えを斥け、被告側を無罪にしたということである。だが、この判決の今一つ重大な意味はそうすることによって、自衛隊の施設の軍事的中身を法廷に持ち込み国民の前に明らさまにする道を封じてしまったということにある。だから敗けた自衛隊が大喜びし、勝った住民ががっかりするということになったのである。昭和四二年三月二九日のいわゆる「北海道恵庭事件」に対する判決（札幌地裁辻三雄裁判長）で「自衛隊隠し判決」といわれている。自衛隊がいかに国民の手の届かないところで独り歩きしているか。それを裁判官が「解釈」によっていかに巧妙にバックアップしたかを示す象徴的な出来事であったといえる。
つまり、自衛隊の存在は、憲法によってであろうと、一般の法によろうといくらつついてみてもどうしようもない、昔の天皇の存在と同じく今では全く不可侵の聖域（アンタッチャブル）になってしまっているということである。
何故そうなったかというと、自衛隊はもともとその誕生から今日まで終始一貫して、日米安保体制と密着しており、憲法第九条でディクレアされた戦争放棄の国民的意志と何の関係もないところに存在し活動している「超憲法的存在」であるからである。
それは「日米安保条約」そのものが超憲法的なものであることから出てくる必然的な帰結であって、この事実を国民が冷厳な政治的（国際的な）事実として受けとめ、この事実を政治的にどう判断するかをまともに考えることをしない限り、憲法や法でどうあがいてみても、現実的な答えは出てきようがないということである。
にもかかわらず、その「日米安保条約」をそう見ないで、これを第九条との関係で何とか正当化しようとするから、これまた話がおかしくなる。
三 「安保」の判断のゲタを国民にあずけた最高裁の「なじまない判決」
そのいい例が、昭和三二年七月八日、東京都北多摩郡砂川町（現立川市）で起こったいわゆる「砂川事件」である。駐留米軍が立川飛行場を拡張しようとしたのに対して地元農民が反対したために起こった「事件」であるが、この事件に対して、第一審の東京地裁伊達秋雄裁判長は「わが国内に駐留する合衆国軍隊は憲法上その存在を許すべからざるものといわざるを得ない」として被告人達の罪（妨害罪）は軽犯罪法のそれに該当しても、刑事特別法（日米安保条約に基づく刑事特別法）第二条には相当しない（同時にこの刑事特別法そのものも憲法第三一条＝法定手続の保障、にてらしあわせて違反であり、無効である）という判決を下した。有名な「伊達判決」である。だが、それが検察側がおこなった高裁飛び越えの最高裁での上告審（昭和三四年十二月一六日）で見事にひっくり返されたのである。
だが、そのひっくり返し方「逆転判決」の理由が面白い。まず、駐留する外国の軍隊の戦力は、憲法第九条でその保持を禁じている『戦力』とは関係ない、だから米軍基地の存在は憲法違反でも何でもない」と最高裁（田中耕太郎裁判長）が判断したこと。つまり憲法第九条二項が禁じた「戦力」とは「わが国が主体となって指揮権、管理権を行使し得る戦力のことである。結局、わが国自体の戦力を指し、外国の軍隊はたとえそれがわが国に駐留するとしても、ここにいう『戦力』に該当しない」（判決理由書）従って立川での米軍駐留は違憲でなく合憲である、というわけである。明らかに「戦力」についての解釈を日米安保条約をベースとした日米合成による戦力（ひろい意味での）ととらえないで、その直接保有者が誰であるかによって、しいてこれを分けようとして「限定解釈」したということである。
次に、最高裁が、その判決の中で安保条約そのものについてはっきり合憲とも違憲とも断定せずそれが「一見きわめて明白に違憲無効である」と認められないかぎり「明白に違憲」でないという妙ないい方で立川基地における米軍駐留を「合憲」としてしまったことである。つまり本来なら最高裁こそ憲法違反かどうかを判断する最高の司法府（最高裁条例）であるにもかかわらず、その判断のゲタを最高裁でなく別のところにあずけてしまったということである。
何故そういうことにしたかというと安保条約はその趣旨からして高度に政治的な配慮と判断を要するものであって、「これが違憲かどうかの法的判断は、純司法的機能を使命とする司法裁判所の審査には原則としてなじまない性質のものである」からという理由による。すなわち、本件安全保障条約は主権国としてのわが国の存立の基礎にきわめて重大な関係をもつ高度に政治性を有し、その内容が違憲かどうかの法的判断は、その条約を締結した内閣およびこれを承認した国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点がすくなくない。それゆえ、違憲かどうかの法的判断は、純司法的機能を使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものである。従って、一見明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のものであって、それは第一次的には、右条約の締結権を有する内閣、およびこれに対して承認権を有する国会の判断に従うべく、終極的には主権を有する国民の政治的批判に委ねらるべきであるを相当とする（従って）刑事特別法は違憲ではない」（判決理由書）というわけである。はっきり安保条約そのものを「合憲」といっているわけではない。安保条約が違憲でなければ、それに基づく「刑事特別法」も違憲ではないといっているにすぎないのである。
要するに、安保条約は憲法をふくめて司法の問題でなく、政治の問題、その違憲、合憲はそれを結んだ政府や議会、国民が勝手に判断しろということで、最高裁がこの問題から逃げてしまったということである。いわゆる「なじまない判決」ということで、当時この判決は最高裁とくに田中長官の反動振りを露骨に示したものとして左翼陣営からはもちろんのことリベラル派の一般知識人層からくそみそに叩かれたものであったが、冷静に考えると、この「なじまない判決」意外と正しかったのかもしれない。何故なら、安保条約の問題をはっきりと憲法や司法の範疇外のものと規定して、安保条約の超憲法性をあえて認めようとしているからである。だから、この判決決して安保条約を誤魔化したのではなく、むしろこの判決によって「安保」に対する考え方をスッキリさせたとさえいえるのである。
だが、問題はまさにここから始まる。
それはこの「なじまない判決」、どんなに司法的にあがいても所詮は「安保」という国際的政治力には勝てないということから、仕方なくその判断のゲタを政治家や国民にあずけてしまったのか、それとも「安保」の問題を逆に政治の問題として積極的、肯定的に受け入れた上で、司法がその判断から逃げてしまったのか、どちらであるのかということである。
もし前者であるなら、半被占領国、半独立国日本の悲しさ。そんなものの判断を裁判官にさせるなどもともと無理で気の毒なことということで容認できる。だが、もし後者だとすれば最高裁が明らかに安保容認の下心をもってのことであるから、こういう判決をくだしたということは、きわめてずるくてしたたかな最高裁の陰謀ということになる。果していずれか。
この判決を下した田中長官が人も知る自衛論、防衛論のタカ派であったことを思うとその判決の狙いは明らかに後者にあったと判断せざるを得ない。
ということは、この判決、安保の問題は、ここでは一応憲法外のこととして司法の範疇外に棚上げしておくが、いつかは憲法の改正によって憲法の範疇内に取り戻してやるということを含意してのタカ派の意図見え見えの判決であるということで、この判決で問題が憲法論的にかりにスッキリしたからといって必ずしも安心できないということになる。
要は、自衛隊にしろ安保条約にしろこれを憲法だの法だのといったことでいくらつついてもどうしょうもない。結果的には大まじめに米軍駐留は憲法違反と大見得切った伊達裁判長の方が単純無邪気で、それを「なじまない論」でひっくり返した田中最高裁長官の方がずる賢い。それより通信線の解釈で、住民から自衛隊を隠してしまった「恵庭事件」の辻裁判長（札幌地裁）の方がもっと奸智に長けているということになる。これを馬鹿げたことといわずして何を馬鹿げたことというか。
すべてを法によって見るのでなく、「事実を率直に直視すること」がいかに大事かということである。
四 超憲法的にふくれあがる「戦力」と「安保体制」
憲法第九条二項でその保有を禁じられている「戦力」についても同じである。先の最高裁判決では、これを日本のそれと米軍のそれというふうにその保有者によって分けているだけだが、現実の「戦力」のイメージや解釈はそんな生やさしいものではない。
今日では「戦力」とは憲法に明記されていない自衛力を前提に「急迫、不正の侵害を排除するために必要最小限度の『実力』」ということになっているのである（一九五九年六月自衛隊発足にあたっての戦力規定）
これを戦後の警察予備隊（一九五〇年マッカーサーの指令＝ディレクティヴによって設置）に対して容認されていた「国内の治安維持のために必要最小限度の実力」という「戦力」イメージに比べると格段の違いである。
また、その予備隊の「戦力」イメージにかなりのふくらましがかけられた一九五二年十一月二五日の「戦力」についての政府統一見解「近代戦に役立つ程度の装備を具え、しかも戦力にいたらざる程度の実力」と比べても、そのイメージにおいて、その規模においてダントツに違ってきている。「近代戦に役立ち・・・戦力にいたらざる程度」などと矛盾したわけのわからないいい方でなく、はっきり「有事即応」の「戦力」といっているわけである。
つまり「戦力」の意味やイメージが、憲法でその保持を禁止したその舌の根も乾かぬ十数年の間に三度もかわり、そのたびにその中身もイメージもどんどん膨らんでしまったということ、その結果が日本をして世界三位の軍事大国にしてしまったということである。
この事実を何とみるか。
自衛隊が憲法違反かどうかで騒いだり、こじつけたりしている間に、事態はここまできてしまったということである。
同じように、日米安保条約もはじめは戦後の武力なき日本（一九五一年九月四日のサンフランシスコ講和会議で独立した日本）の安全をアメリカに守ってもらうということを前提にした、日本側としてこれについて何の発言権もない、独立国に相応しくない、被占領国のそれにひとしい不対等の条約（サンフランシスコ講和会議で締結）であったが、十年後の一九六〇年（昭和三五年）には、日米対等の相互条約に改められ格上げされた。いわゆる「六〇年安保」である。それが、一九七〇年（昭和四五年）に自動延長され、再三の修正、補正を経て今日にいたっているわけだが、その間、条約の中身そのものもさることながら、その意義やイメージが単なる安保条約以上のものとして大きく膨らんできていることに注意しなければならない。
たとえば、鈴木内閣（一九八〇年七月〜一九八二年一一月）の鈴木善幸首相は「日米関係は同盟関係」といい切っている。つまり「安保」は単なる軍事協定ではない。はっきり軍事同盟であるといい切っているのである。協定なら単なる国と国同志の扶け合いである。だが、「同盟」となるとおだやかではない。同盟とは、はっきり何処かの国を敵としたうえでの国と国との血盟であるからである。一体何処の国が敵なのか。そのあとをついだ中曾根内閣（一九八二年一一月〜一九八七年一一月）の中曾根康弘首相にいたってはこの日米同盟の構想をもっとひろげて「太平洋をはさむ軍事共同体」といい切っている。
いわゆる日本「不沈空母」論で日本列島は日米軍事同盟、汎太平洋同盟の「不沈空母」であるというわけだ。きわめて物騒な話でこういうことを平然と、かりそめにも平和主義を唱える日本の首相が口にするほどに安保条約はその意義、内容両面でエスカレートしてしまっているということである。
こうなると、安保条約そのものが、日米間の軍事条約の域をこえて国連軍との間での安保条約にエスカレートするのは時間の問題で、案の定自衛隊は国連のＰＫＯ（平和維持機関）への参加を口実に文字通りの国際的軍事ネットワークの中に組み込まれてしまった。
一九九二年の「湾岸戦争」をきっかけとしての「ＰＫＯ協力法」がその飛躍台というわけだ。
そこに日米安保体制下の日本としての冷厳な現実がある。合憲もへちまもないまさに超憲法的事実なのである。
つまり、ここでの問題は、憲法第九条をどうするかということでなく、安保体制そのものをどうするか、それによって自衛隊をどうするか、ということなのである。
五 米軍を追い出したフィリピン
要は、政治的判断と国民的政治の知恵の問題であって、憲法や法の解釈にその知恵をすり減らすひまがあったら、その知恵を国際政治と自国の安全との両面での高度の政治的判断に向けて絞り直すことが先決だということである。
もちろん、これは長い間安保の傘の下で平和ボケした日本人にとってきわめてきびしく難しい問題である。だが、考えようによっては、必ずしもそれ程難しいことではない。国民がその気になれば、何とでも判断できるし、それによって安保の問題に対しても、たとえ解消とまではいかなくともいままでのやり方と違ったやり方で対処することができる筈だからである。
その一番いい例が、フィリピンである。
フィリピンは日本と同じく憲法で「戦争放棄」を宣言している世界で稀な憲法をもっている国であってそれも一九三五年以来というのであるから日本のそれより十年は先輩である。
すなわち、「フィリピン国は国策の手段としての戦争を放棄し、一般的に確立された国際法規を国法と認め、平和、対等、公正、自由、協調及び諸国民との友好を政治原理とする」（フィリピン共和国憲法第二条第二節）と戦争放棄をはっきりうたっている。
しかも、これには「核兵器についての規制」というこれまた世界の憲法に稀な「条項」が加わっているというきわめて念の入ったディクレアである。
すなわち、「フィリピン国は、国益に適合する限り、領土内における核兵器からの自由を政策目標とする」（フィリピン共和国憲法第二条第八節）というのがそれである。
同じ「戦争放棄」の条項でもフィリピンのそれの方が、日本のそれよりはるかにきびしいことになっているわけだが、同じ戦争放棄でもフィリピンの場合は日本と違って戦争を放棄するといっても、一切の戦力をもたないとまではいっていないということである。
だが、問題はそこにあるのでなく、フィリピンが日本と同じくアメリカに対する軍事基地の提供についての協定を結んできたことである。だから、憲法の第二条第二節の「戦争放棄」には直接反しないとしても、第二条第八節「核兵器からの自由」条項に反するということで明らかに憲法違反ということになる筈なのである。何故なら、提供した軍事基地をアメリカ軍が「核兵器抜き」で使うなどということは考えられない。「核持ち込み」での基地使用と見るのが常識だからである。
フィリピン国民はそこのところ、つまりこの憲法の趣旨とアメリカとの軍事協定の矛盾をどう解消させようとしたか。これについてフィリピン国民はいとも明解に政治的答えを出している。すなわち、基地提供についての米比間の行政協定が期間的に失効したあとはその自動的延長は一切しないということにしたのである。当然そのあとは、外国の基地、軍隊、施設は原則として禁止ということになるわけである。
そのため、長らくフィリピンの基地に駐留していたアメリカ軍は、それまで続いていた行政協定が一九九一年に期限切れで失効し、一斉にフィリピンから引き揚げざるを得ないようになってしまった。まことに単純明解、考えてみるとごく当たり前のことであるが、その当たり前のことをアメリカという大国に対して平然とやってのけたのだからフィリピン人の「そのど根性」はまことに大したものといわざるを得ない。またそのためのとばっちりが、日本にきて沖縄問題をはじめとする日本列島内の米軍基地問題を一層面倒なものにしていることを思うと「安保条約」を自動延長の繰り返しでづるづる受け入れている日本人はアメリカという国に対して何と甘いことかと、同じアジアの国でありながらフィリピンに対して恥ずかしくなる。
ただ、フィリピンも行政協定失効後、全く知らん、米軍に協力しないということではない。協力するがそれには手続きが要る、というわけだ。ところが、その手続きたるや、上院が同意し、国会の要望に合致し、国民投票の多数によって承認された条約に基づいて、といったきわめて難しい手続きときている（第七条二一節「その他」）から、これでは結び直しは実質的に不可能といっているにひとしい。
もちろん、やってできないということではなく政府と国民がその気になればいつでも軍事基地の提供ができるようになっているわけだが、要は、アメリカ軍に新たに基地を提供するかどうかは、その時々の政府の判断次第、国民の意志次第ということなのである。
いいかえると、アメリカ軍はフィリピンの土地を基地に使いたいと思えば政府やフィリピン国民に、その機嫌をとりつけるために徹底的にサービスしなければならないということになっているということである。
これも国際関係のルールからしてもきわめて当たり前のことであるが、特に日本人はこの当たり前のことを、ともすると忘れがちなのである。あるいは、わかっていてもそれを堂々と貫いていく勇気に欠けているかのいずれかのようである。敗戦国日本と、まがりなりにも戦勝国として極東軍事裁判で判事の席についたフィリピンとの立場の違いによるのかも知れない。だが、だとするとそれは五十年前の話。その当時は、日本はアメリカに対して何もいえないみじめな被占領国であったかも知れないが、あれから五十年経った今ではそんなみじめな卑屈さをいつまでもひきづっていなければならない理由はどこにもない筈なのである。安保の次の期限切れには、フィリピンのように沖縄でも日本国内でもアメリカ軍の駐留は一切認めない。認めて欲しければ、改めて国民の納得する条約を取決めよ、ということにしても文句をいわれない筈なのである。ただし、安保条約が文字通りこの先とも日本の安全としあわせにつながるというたしかな保障があるというなら話は別である。
果してそうか、それとも、「月ロケットが出現した現在、自衛のためであっても人類の破滅を意味する」（「砂川事件」の伊達判決を支持して弁護役をつとめた眞野毅元最高裁長官）として、日本を戦争に巻き込むキナ臭いことには無条件に反対することが日本将来のためになるのか。そこのところは一概にはいえない。ただ、このまま推移すれば、いずれは日本として心ならずも、そういうやばいことに巻き込まれかねないということは十分予感できる。いずれにしても、そこのところは日本人の国際関係についての感性、国際政治についての感性の飛躍的ディヴェロップに俟つほかはない。
六 自衛権は自衛隊だけの問題でない
さて、こうなってくると、憲法第九条などめではない。そんなものをいくらつついてみてもあるいは改正してみても、現実の国際社会の現実には何の関係もないということになる。
第一に、現在ではアメリカやロシアのような核大国が戦争をしようという気にでもならない限り、たとえ、それ以外の国が戦争を放棄していようといまいとにかかわらず、戦争そのものが出来ないことになっているのである。核の抑止効果によるものであって、そんなときに第九条を改正して戦争がかりにも自衛の名によって出来るようにしたところで、現実的に何の意味もないということである。
第二に、自衛々々というが、自衛とは刑法の正当防衛と同じく国家の存在と不可欠な生存の権利であって、そんなものを改めて憲法に明記する必要はどこにもないということである。もしそんなものを憲法に明記しようものなら、それこそ世界の笑いものになる筈なのである。
第三に、自衛権があるから軍隊ということには必ずしもならないということである。何故なら、自衛とは日本という国家に住む日本人自身の問題であって、軍隊だけの仕事ということで、そのゲタを軍隊にあずけてしまえるというような軽いものではないからである本当に日本という国の存立にかかわることであれば、相手が近代装備の第一級の軍隊であろうと、またこちらにそれ相当の軍隊があろうとあるまいと、素手でもってしても断乎として立ち向い闘うというのが自衛というものであり自衛権の発動というものなのである。
いざというとき自衛隊はあてになるかと訊くと今時の大抵の人は「多分あてにならんでしょうね」と平気でいう。そんないい加減なあてにならぬものをあてにして何が、自衛権か、何が自衛隊か。「それならあなたはどうするの？」、「さあ、とにかく逃げるでしょうね」と自衛などくそくらえといわぬばかりの腰抜けぶりが今日の大半の日本人のいつわらざる姿なのである。しまらぬとも何ともいいようのないだらけた昨今の日本人の情けない根性ををそのままにしておいて、かりに自衛のためと称して自衛隊を公認の軍隊に仕立ててみたところで、一体どうなるというのか。
七 ナンセンスな「交戦権」の回復
第四に、憲法第九条一項の侵略的戦争（国権の発動としての戦争、武力による威嚇または武力の行使としての）はしないというのはいいとして、ことのついでに同条二項の「国の交戦権」まで認めないのはおかしいということも第九条改正の一つの理由になっているようであるが、この考え方自体がそもそもおかしいのである。何故なら、ここでいう「交戦権」とは国際法でいう「戦争状態の下での交戦者の特権（たとえば、殺人や破壊等平生なら禁止されていることが戦争状態においてはとくに認められるということでの）を意味することばであって、本来はここにことさらそんなもの放棄するなど明記する必要はないからである。戦争は一切しないというのであるから「交戦権」など与えられる筈はないのである。 だが、ここでいわれている「交戦権」とは、どうやらそういう意味のものではないらしい。売られた喧嘩を買う権利という意味での交戦権のことらしい。それを「認めない」ということは、売られた喧嘩も買わないということだからおかしいというわけである。だがもしそうだとすると、ここでいう交戦権とは、自衛権と同じということになる。
だが、そうなると、そんなものを認めるとか認めないとかいずれにしても憲法にことさら明記する必要はないということになる。「自衛権」は、先にもいったように改めて明記すべき性質のものでないからである。かりに「交戦権を認めた」としても、そのこと自体には憲法的な意味がないということになる。「交戦権」を認めないというのもおかしいが認めるというのもおかしく、共々ナンセンスということである。それよりも何よりも、自衛権、交戦権を云々するということ自体が間違っているのである。第九条一項の戦争放棄はこちらから吹っ掛ける戦争はしないということだから「喧嘩は売りません」と名言するのはいいがだからといって「売られた喧嘩も買いません」とわざわざいって歩く必要が一体どこにあるのか。人間でもそんなことを麗々しくいって歩く馬鹿はどこにもいない筈なのである。
八 「前項の目的」とは何か
第九条二項の頭に「前項の目的を達するため」という文言がはいっていることにかこつけて、前項の目的のため以外の「陸海空軍その他の戦力は保持できる」という理屈もかなりの説得力をもって安保体制の強化や自衛隊強化のバックアップに力をかしているようである。前項の目的（一項のこちらから仕掛けての侵略的戦争）以外の目的（たとえば、自衛目的、国際協力目的）の戦力ならもっていいではないかということであるが、こんな文言がなければ、戦力保持はたとえ何が目的であろうと一切駄目ということがはっきりする筈なのである。それが、このいってみればなくもがなの文言があるため、その解釈の如何で世界第三位の超軍隊という裏帳簿が出来てしまうということになったのである。
一体何でこんな文言を入れたのか。はじめの草案にはなかったのであるが委員の芦田均（後に首相）が入れた方がいいといったためこういうことになったのだといわれている。とすれば芦田均は世界ナンバースリーの軍事大国日本の生みの親だということになる。
だが、ここで問題なのは、「前項の目的を達するため」の目的が、果してこちらから戦争を仕掛けることをしない、「そのためには」ということでの目的を意味しているのかということである。文案のコンテキスト（文脈）からすると、そのようにとれるが、よくよむと必ずしもそうでないということで、目的が別の意味にもとれる。それは第九条一項のはじめに「日本の国民は正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し」ということばが入っているからである。もしこの文字が単なる飾りことばでないとすれば、これこそ二項でいう「前項の目的」そのものということになってもおかしくない筈なのである。また、そうなると、そのあとにつづく戦争放棄はこれまたその目的（国際平和を誠実に希求するという目的）のための手段そのものということになる。つまり戦争放棄も陸海空軍その他の戦力も保持しないということも全ては「国際平和を誠実に希求する」ための手段ということで、こちらから仕掛ける戦争をやめるために戦争を放棄する。そうでない戦争のための戦力なら保持していいという、戦争や戦力の品定めは一切ナンセンスということになる筈である。ただし、「国際平和を誠実に希求する」というのであるから、そのための戦力（たとえば、ＰＫＯのような戦力）の保持はどうなるかという問題はのこるかも知れないとして。
おそらく、芦田はそんなに深いところまで考えないで侵略的戦争以外の目的の「戦力」は別、その保有の余地は残しておけということで、このような文字を二項の頭につけさせたのであろうが、ことばとは恐ろしいもので、とりようによってはこの文字を金科玉条とするタカ派の解釈と全く反対の意味をもってくるのである。解釈するならそこまで踏み込まなければウソだということである。
九 もう一度「前文」を読みなおすこと
その意味で、問題の第九条の全文を改めて書き記しておく
「第二章 戦争の放棄
第九条［戦争の放棄、戦力の不保持、交戦権の否認］
一 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇または武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては永久にこれを放棄する。
二 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力はこれを保持しない。国の交戦権はこれを認めない。」
ついでに、この第九条の基本モチーフとして、重要な、しかもとかく無視されがちな、憲法前文の後段のところを書き写しておく。
「日本国民は恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであって、平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。われらは平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めている国際社会において名誉ある地位を占めたいと思う。われらは全世界の国民がひとしく恐怖と欠乏から免れ平和のうちに生存する権利を有することを確認する。
われらは、いずれの国家も自国のことのみに専念して他国を無視してはならないのであって、政治道徳の法則は普遍的なものであり、この法則に従うことは、自国の主権を維持し、他国と対等関係に立とうとする各国の責務であると信ずる。
日本国民は国家の名誉にかけ、全力をあげてこの崇高な理想と目的を達成することを誓う。」
まことに堂々たる前文であって、第九条をどうこういう前に改めてこの前文を玩味熟読してみることである。むしろ、第九条などごっそり削って、この前文をそのまま第九条とした方がいいかも知れない。この前文にかかれていることの意味がよくわかっていないから、いい戦争とかわるい戦争といった今時意味のない戦争論議やいわずもがなの自衛論といったくだらない論議が花を咲かせることになるのである。
ある人にいわせると、この「前文」は規範的な性格が弱く、政治的な性格が強いため、憲法の前文として相応しくない（ホセ・ヨンパルト「日本国憲法哲学」成文堂）ということであるが、そんなことはどうでもいい。ともかく、今日の日本人に欠けているのは自衛の精神だけでなくまさにこの前文でうたわれている「国際的精神」とそのなかでの「自主独立の精神」なのであり、その意味では、第九条が現実と解釈と「変遷」との双方の力によって殆ど無意味化し空洞化してしまっている今日、この前文こそ日本が今一度国際社会に向かって出直していくための唯一無二の手掛かり、「規範」でなければならないということである。
憲法学者によると、第九条は「変遷」によって、単なる慣習性に堕してしまっているだけでなく、問題は慣習によって強められた別の成文法（自衛隊法）と法的効力をもつ（議会が承認したことによって）とみなされる国際条約（安保条約）の問題にとって変られつつあるということで、その意味で第九条は憲法的な意味での規範力を失って、せいぜいが「決心」のようなものになりつつあるということである（ホセ・ヨンパルト「前掲書」）がたしかにその通り。だとすれば、そんなつまらない「決心」など麗々しくうたうなどやめた方がいいということになる。「決心」は「つもり」であって、つもりは約束でも取決めでもないからである。もちろん、コンスティテューション（枠組み）のコンの字にも値しない単なる心情的な意図にすぎないのである。
もちろん、いままでうたってきた「決心」を翻すことは世論（国際世論もふくめて）の手前恥ずかしいことかも知れない。だが、恥ずかしいからといってどうみても現実的に無意味に近い決心をそのままにしておいて、その決心に一体どれほどの意味や価値があるというのか。いわんや、その決心そのものが現実によってコケにされているとあっては尚さらのことで、これこそ恥ずかしいことの極みといわねばならない。そんな恥さらしの「決心」などを麗々しく掲げておくくらいならそんなものはさっさと捨てて、先の前文を九条化した方が、はるかに意味があり価値があるというものである。
一〇 時代おくれの「正義論」にたぶらかされないこと
第五に、第九条については、交戦権の放棄ということでそれが正義よりも平和を無条件に第一とする無条件平和主義、べったり平和主義だから、そんな甘いことでこのきびしい国際社会で国の安全としあわせが図れる筈がないということで第九条を何とかせよという意見も少なくないということである。たしかに、その通りで正義より平和を優先するなど邪道であり、またそのため不正義を罷り通らせる危険を多分にもっているという意味で考え方によっては犯罪的でもある。だから、平和主義は無条件でなく条件付きでなければならないというわけだが、だからといって、第九条を「条件付き」に改めたところで今更どうということにはならない。率直のところ日本には昔も今もいかに正義の戦争だからといって世界に向かって戦争を仕掛け、それを勝ち抜くだけの力はないのである。自衛隊にいくら戦力があってもそれだけでは到底戦えないのである。あくまでもアメリカの戦力の部分的請負の補完的意味のものであって、それ以上のものではないのである。このことは太平洋戦争でいやというほどに思い知らされた筈なのに、喉もと過ぎれば何とやらで馬鹿とタカ派につける薬はない。
正義が先か、平和が先か、こういうことは憲法解釈でめしを食っているセンセイ達や憲法ゴッコの裁判官や政治家達には恰好のめしのタネ、面白い話題であるに違いないしまた単に面白いだけでなく戦争についての根元的な問題にかかわる大きな問題でもあるに違いないが、だからといって、そんなことで今更国民の本当の平和への願いがかき乱されたりしたのではたまったものではない。
たとえば、憲法や法の矛盾とは、憲法や法と現実の間の矛盾ではない。憲法であれ法であれそこに暗黙に託されている二つの当為（ゾルレン）を巡っての矛盾である。たとえば日本の平和主義は平和が先か正義が先かの二つの当為が矛盾した形で潜在している。不正な戦争はいけないが、自衛もしくはその他の正しい戦争は否定されていないという二つの当為（ゾルレン）の矛盾が潜在している。そこで、この矛盾をどうとらえどうあつかうかということになり、これも憲法第九条との関連で、見方によって無視できない、憲法上の大きなかつ深刻な問題であるには違いない。憲法学者にとってはまさに腕のみせどころ、挑戦し甲斐のある問題といえる。
だが、「正義」であれ不正義であれ、核による抑止力や人々の良識ヒューマニズムの急速なディヴェロップその他によって、世界全体が、恒久的平和に向かって力強く動きだしている今日、こんな問題が一体何の現実的意味があるのか。
何故なら、こんな問題は、宗教戦争や、イデオロギーの戦争がさかんであった十八、十九世紀から二十世紀前半にかけての一昔前のまやかしの「正戦論」（ジハード）の申し子のようなものであって、その蒸し返し以外のなにものでもないからである。今日ではその「正戦論」すら疑わしいものとして斥けられつつあるのである。
憲法第九条については、まだまだほかにもいろいろ問題として考えるべきことはあるが主なところをざっとひろってみると、取りあえず右の五つにまとめられる。
あとは、国民の一人一人が自分の問題として、自分なりの感性によって、第九条をどうするか考えてみることだ。
エピローグ
高等学校も出ていない学生に、今すぐ大学に行け、大学院に行けなどといったらどんなことになるか。そんな無理なと、人はまずいうだろう。
それと同じようなことが、日本国憲法でおこっているのである。
たとえば、日本の憲法で麗々しくうたっている自由とか人権あるいは「教育権」にかかわる問題は、その問題の本質からして、高校クラスの問題である。これに対し、政治家の立法発案権や日本国内での民族問題、地域政治の見直しなどは大学クラスの問題である。更に、これに公害とか環境問題、国際平和と戦争の問題等が憲法との関係で新たに起こってくると、これは大学生でも手に負えぬ大学院クラスでの研究問題ということになる。
つまり、レベルの違ったこれらの問題を高等学校さえ卒業していない若い学生に何とかしろといっても所詮は無理だということである。
たとえば、欧米の先進文明各国では同じ憲法問題でも高校生クラスの問題は百年、百五十年前にクリアーし卒業してしまっている。「近代的（ブルジョア的）市民憲法」というごく基本的、初歩的憲法の中で。また、大学クラスの問題も古典的近代主義を超えての二十世紀の「現代」に即した大学クラスの「現代的市民憲法」によってあらかた解決済になっている。
だが、日本にはその基本的、初歩的な高校クラスの「近代的市民憲法」というものがなかったのである。明治の憲法は欧米の「近代的市民憲法」をまねたものであったが、その実出来上がったのは近代のキの字とも似つかないいうなれば旧い田舎の隠居爺の独善のようなわけのわからぬお経のようなものだったのである。
その日本人が、一九四五年八月一五日、第二次大戦で敗れたことによってはじめて本当の憲法をもつことになった。それも戦争の放棄などと、それまでの世界の憲法の殆どが考えてもいなかったきわめて現代的あるいは超現代的ともいうべき新しい問題を抱え込んでの高度な装いと内容をもった、いうなればもっともお洒落な憲法なのである。高校、大学をすっとばして大学院でのゼミの教科書のような憲法だということである。
そんな憲法を、憲法とは何もわからず、その基本的、初歩的訓練もなされていない日本人が、いきなりもった（もたされた）のであるから、キョトンとし、その運用に戸惑うのも無理はない。
基本的、初歩的ともいうべき、自由や人権の問題がおかしなあつかいをされたり、はじめのうちはきわめてカッコいいとみなされた戦争放棄の第九条がしまいにはもてあまされるということになったりするのは当然のことである。要は、未熟な高校生に大学、大学院クラスの勉強をしろというようなもので、基本も未消化ならその応用もでたらめということになっているのが、日本での「憲法による政治」の実態というものである。
日本国憲法の三重苦（トリレンマ）というべき悲劇的な現象といえる。つまり、一つの憲法という鍋の中で、近代的な問題、現代的な問題、「現代」より更に一歩進めての「現在」の問題の三つが同時にぐつぐつ煮られているということである（杉原泰雄「憲法問題の見方」弘文堂）。
日本の「憲法による政治」が、さなきだに解釈主義にはしりがちなうえに更に輪をかけての「適当主義」、「変遷改憲主義」になりがちなことの原因の一つはここにあると思われる。
可哀相なのは一つの鍋の中でレベルの違った問題を同時に煮させられる「新憲法」である。第九条などはさしあたりその三重苦の受難の象徴といってもいい。安保問題も自衛隊もいってみれば、公害問題、環境問題と同じく「現代的市民憲法」につきつけられたいわば高度の「現在的問題」の一つなのである。
それだけに、この問題は迂闊に手をつけることは禁物である。まず新憲法の基本的、初歩的なところを固め直し、その上でこの問題にじわじわとアプローチしていくのが、正しい対処の仕方で、その順序を間違えて、いきなりこの問題に手をつけると、もともとまだその基本のところがしっかり固まっていないだけに、足腰の弱い男に荷物を担がせるのと同じく、何もかも総倒れということになりかねないのである。
「ミネルヴァの梟」は日が暮れてから飛ぶという。理論は常に現実に遅れるということであるが、だったら遅れついでに、現実を下手に理論化せずに、じっくり現実を直視し、その動向を的確にとらえ直すということがあってもいい筈である。安保、自衛隊がまさにそれである。「ＰＫＯ」の国際平和主義がまさにこの「現実」である。それを、ろくな現実把握もしないでいい加減に理屈付けしたり「規範化」したりすれば、かえって「ミネルヴァ」の悪賢い梟達に笑われる。理性はヘーゲルのいうように奸智だからである。
もちろん、憲法は「不磨の大典」ではない。何度もいうようにそれは欠陥だらけ、間の抜けたところだらけである。それを解釈によって誤魔化すくらいならどんどん変えるべきである。ただし、それは憲法のごく基本的、初歩的なところでの誤り修正についてのことであって、まだよくわかっていない、大学クラス、大学院クラスのところまで修正せよということではない。
同時に憲法の改修について忘れてならないことは、それによって「規範」をみだりに変えることではなく、在来の「規範」をより強く、よりたしかにすることが目的であるということである。すなわち、憲法の基本的、初歩的なところを的確に改めていけば、自由にしろ人権問題にしろ、その根底にもともとあった「規範」が一層強く堅固になる。そこに憲法改正の意味と目的があるということで、このことを忘れた改正は改正でなく改悪なのである。だから、第九条のように高度の問題、それについての規範すらはっきり出来ていない問題に改正と称して迂闊に手をつけるということは、一面では新規範をそれによってつくることであるかも知れないが、そんな「規範」は余りあてにならないということになる。規範は規範でも基本や初歩と無関係の根のない規範だからである。だから第九条を下手にいじくるのはやめておいた方がいいというのである。
いいかえると憲法が「不磨の大典」であるということは、その規範が「不磨」であってその成文化された条項は必ずしも「不磨」ではないということでその逆ではないということである。逆にいうと憲法は不備な条項を直せばその根底にある規範はますます強くたしかになり、「不磨」になるということである。その意味で第九条の改正はどうみても「規範の不磨」にはつながりそうにはないのである。
最後に、憲法は一般の法律や法令に比べて長たらしくなくて短いのが特徴である。この「短い」というところが大事なところなのである。「法三章」ということばもあるように短ければ短いほど憲法としての「規範」がそれだけしっかりしているということだからである。
日本国憲法も形式的に短い。だが、その「規範」は大丈夫か。短いのはいいが、肝心の「規範」が曖昧でしっかりしていないのでは憲法ではなく単なる紙切れにすぎない。
憲法か、紙切れか。日本国憲法は制定以来五十年経った現在、漸くこの根本的な問題の壁にぶちあたったようである。果してこの壁破れるか。第九条や天皇の問題にばかり首を突っ込んでの改正論ではどうみてもその壁は破れそうにないと思われるのだが、果してどんなものか。国民の「憲法感性」の急速なディヴェロップを心から希うものである。
（平成九年七月三日「日米防衛協力のための指針」改定に対応する国内法整備がすすめられていると新聞が報じているなかで脱稿）
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コンサルタント 城 誠
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